见危不救不宜入罪的三维思考

龚义年

(西南政法大学法学院,重庆400031)

见危不救不宜入罪的三维思考

龚义年

(西南政法大学法学院,重庆400031)

关于见危不救能否入罪,目前学界存在不同的观点,大多数人认为见危不救应当构成犯罪。然而,笔者却认为,见危不救不宜犯罪化。关于这一点,我们可以从人类本性、德法关系、刑法理论等方面进行多角度、多层次的递进式论证。

见危不救;非罪化;人性;道德;刑法

随着社会上见死不救、见危不救事件的不断披露,一场关于见危(死)不救能否作为犯罪来处理的热议也随之展开,且历时数年,至今仍然热度不减。在社会各界的讨论中,“见死不救、见危不救”是两个包括范围很广的概念。我们可以依据刑法理论把“见危不救”初步分成两大类:一类是有特定救助义务的“见危不救”,另一类是无特定救助义务的“见危不救”。第一类的见危不救属于典型的不作为犯罪,负有救助义务的人没有积极实施法律所要求或者期待的行为,其不作为的行为与其所导致的危害结果的发生或者进一步扩大,两者之间具有直接的因果关系,依据刑法理论本就构成相关犯罪,所以不属于本文的讨论范围。本文的探讨对象仅限于第二类的“见危不救”,即无特定救助义务的“见危不救”能否实行犯罪化的问题。当然,与大多数学者意见相左,笔者认为,无特定救助义务的“见危不救”不宜入罪。

一、从人类本性角度看

见危救助,有利于他人而不利于自己,有时甚至给自己带来危险。因此,在行为人不负有救助义务的情况下,强令他人见危救助,否则就构成犯罪(见危不救罪),这种做法是违背人的本性的。

首先,人的本性是利己的。有学者指出,生物的一切性状既不可能为了利他,也不可能为了害他,更不可能是为了害己,而只可能是为了利己。现代生物学表明,DNA是产生、控制和遗传生物属性的基因,而基因的属性是完全利己的。这个道理,道金斯在《利己的基因》一书中论述甚丰。通过这些论述,他得出结论说,基因有一个普遍特性:利己。如果它不是利己,而是利他,把生存机会让给其他基因,自己就不可能得到生存。所以,生存下来的基因必定利己而不可能利他。利己的基因也是发生在生命运动各层次上的利己行为的基因:基因是利己的基本单位。这样,人的一切伦理行为原动力之所以只能自私自利,说到底,正是因为人类也不过是自私的基因所创造的保存自己的机器,自私的基因间接地最终地控制每个人的行为,是每个人的一切行为的终极原因、原动力。“它们存在于你我身体里;它们制造了我们的肉体和灵魂;保存它们乃是我们存在的终极原因。”[1](85)总之,利己乃是一切人行为的最深刻的原动力。因此,“尽管通过最无情的省察,除了责任的道德根据之外,我们找不出任何东西能有力量促使我们去进行这样或那样的善良活动,去忍受巨大的牺牲,但并不能由此就确有把握地断言,在那表面的理想背后没有隐藏着实际的利己动机……我们总是喜欢用一种虚构的高尚动机来欺哄自己,事实上,即使通过最严格的省察,永远也不会完全弄清那些隐藏着的动机。”[1](90)见危救助是一种利他的行为,而不是一种利己的行为,有时甚至危及自己的生命,因此,一般人都不愿意见危救助,这是符合人的本性的。因此,将见危不救视为犯罪是违背人的本性的。

其次,爱是有差等的。由于人的本性是利己的,这就决定了爱的差等性。北京大学王海明教授在《人性论》一书中写道:“谁给我的利益和快乐较少,谁与我比较远,我对谁的爱比较少,我必较少地为了谁谋利益;谁给我的利益和快乐较多,谁与我比较近,我对谁的爱比较多,我必较多地为了谁谋利益。于是,说到底,我对我自己的爱必最多,我为了我自己谋利益必最多,亦即自爱必多于爱人、为己必多于为人,说到底,每个人必定恒久为自己,而只能偶尔为他人;恒久者,多数之谓也,超过一半之谓也;偶尔者,少数之谓也,不及一半之谓也。这就是‘爱有差等’之人性定律。”[1](112)这个定律,可以用若干同心圆来表示:圆心是自我,圆是他人。离圆心较远的圆,是给我利益和快乐较少因而也离我较远的人:我对他的爱必最少,我必较少地无私为他谋利益。因此,我对圆心即自我本身的爱必最多,我为自己谋利益的行为必最多,亦即自爱必多于爱人、为己必多于为人:每个人必定恒久为自己,而只能偶尔为他人。最早发现这一人性定律的人是孔子。《墨子》“耕柱”篇借用巫马子的口,对孔子的爱有差等这样概述到:“巫马子谓子墨子曰:‘我与子异,我不能兼爱。我爱邹人于越人,爱鲁人于邹人,爱我乡人于鲁人,爱我家人于乡人,爱我亲人于我家人,爱我身于吾亲,以为近我也。’”[1](113)德国伦理学家包尔生也发现了这一人性定律,并称之为“心理力学法则”:“显然,我们的行为实际上是由这样的考虑指导的:每个自我——我们可以说——都以自我为中心将所有其他自我安排到自己周围而形成无数同心圆。离中心越远者的利益,它们引发行为的动力和重要性也就越少。这是一条心理力学法则。”[1](114)我国学者李宗吾似乎由此受到启发,进而贯通中西,颇为机智地阐释了这一人性定律,并得出了这样的结论:“吾人任发一念,俱是以我字为中心点,以距我之远近,定爱情之厚薄。小儿把邻人与哥哥相较,觉得哥哥更近,故小儿更爱哥哥。把哥哥与母亲相较,觉得母亲更近,故小儿更爱母亲。把母亲与己身相较,自然更爱自己。故见母亲口中糕饼,就取来放在自己口中。……由此知人之天性,是距我越近,爱情越笃,爱情与距离,成反比例,与磁电的吸引力相同。”[1](115)要言之,每个人的自爱必多于爱人、为己必多于为人:每个人必定恒久为自己,而只能偶尔为他人。这就是伦理行为目的相对数量规律,这就是以“爱有差等”为核心的人性定律。根据“爱有差等”的人性定律,离我较远的人,基本上与我无利害关系,我基本上不考虑他的安危。因此,见危不救也符合“爱有差等”的人性定律。

二、从道德与法律的关系角度看

尽管道德与法律都是调整人们行为的社会规范,但二者的调整范围是不一样的,道德调整的范围要大得多,违背道德的行为却不一定违反法律。诚然,见危不救不符合社会主义高尚道德的要求,但是,违背高尚道德并不违法,更不应被刑法所禁止。

如果抛开规范所依靠的力量而仅就规范本身来讲,道德的外延显然宽泛于法:一般说来,二者是普遍与特殊、整体与部分的关系。因为一方面,道德不都是法,如谦虚、谨慎、贵生、勤劳、中庸、节制、勇敢、仁爱等等都是道德,却不是法;另一方面,法同时都是道德,如“不得滥用暴力”、“不得杀人”、“不得伤害”、“不可盗窃”、“抚养儿女”、“赡养父母”等等岂不都既是法律规则同时也是道德规则吗?所以,抛开规范所依靠的力量而仅就规范本身来讲,法是道德的一部分:道德是法的上位概念。那么,法究竟是道德的哪一部分呢?无疑是那些最低的、具体的道德要求:法是最低的、具体的道德。这个道理被耶林概括为一句名言:“法是道德的最低限度。”法就是最低的、底线的道德;反之,最低的、底线的道德就是法。因此,最低的、底线的道德与法乃是同一规范;二者的不同并不在于规范,而在于规范所赖以实现的力量:同一规范,若依靠权力来实现,即为法;若其实现不依靠权力而依靠舆论、良心等,则是道德。[1](228)道德所规范的是每个人的全部具有社会效用的行为;而法所规范的则仅仅是其中的一部分,即那些具有重大社会效用的行为。试想,为什么“不应该杀人放火”是法,而“应该让座位给老弱病残”则仅仅是道德?岂不就是因为杀人放火具有重大社会效用,而让座位则不具有重大社会效用?所以,狄骥说:“一种道德规则或经济规则是在组成一定社会集团的个人一致或几乎一致地具有这样感觉,认为如果不使用社会的强力来保障遵守这种规则,则社会联带关系就会受到严重危害时才成为法律规则。”[2](91)西季威克说得就更清楚了:“在一个组织良好的社会中,最重要和不可缺少的社会行为规则将具有法律强制性;而那些重要性较轻者则由有事实根据的道德来维系。”[1](151)

法律不强人所难。法律是社会的规范,它不是以圣人、英雄为标准的,而是以一般人、普通人为标准的。[3](219)梁治平曾指出:不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度,只要是全面地以法律去执行道德,道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德,其结果不但是道德的外在化,而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德,不但不是道德,而且是反道德的了。从形式上看,这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征,但是着眼于内容,它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善,结果只能是取消了善行。因为它靠着强暴力量的威胁,取消了人们选择恶的自由。[4](250)这种道德法律化,损害的不仅仅是道德,而且是法律。因为它抹杀了道德与法律的分野,因而既无正常的道德又无正当的法律。我们进一步考察道德法律化的现象,就会发现,它是以道德的不宽容为特征的。道德作为日常生活的伦常准则,在社会中发挥着一定的作用,但这种作用的实现应该依赖于人的道德自觉,而不是外力强制。

刑法和道德是两种性质和任务不同的规范,其各自的管辖范围、规范构成、责任原则都有质的差别,因此,两者不能混同,更不能互相替代,尤其是以刑法规范替代道德规范或推行道德规范,那样只能导致刑法的不宽容性。因为,一个社会的道德规范因社会成员身份、地位、职业、阶层、信仰等因素的差异而呈现多样性,但刑法却是划一普遍的,道德水准和修养不同的人,他们面前是一部完全相同的刑法典。正因为如此,贝卡利亚指出:神明启迪、自然法则和社会的人拟定协约,这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。就其目标的主要地位来说,前者与后二者是不可比拟的。然而,这三者同样都在开创世俗生活的幸福。研究后者的关系并不等于把前二者置之度外。宗教、自然、政治是善与恶的三大类别,这三者绝不应相互对立。然而,并不是由一者得出的所有结论和义务,也同样由其他两者得出。并非启迪所要求的一切,自然法同样要求;也并非自然法所要求的一切,纯社会化也同样要求。不过,把产生于人类契约即人们确认或默许的公约的东西分离出来,倒是极为重要的,因为,它的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下,正当地调整人与人之间的关系。[5](2～ 3)

在此,贝卡利亚正确地界定了宗教、道德和刑法的关系,宗教、道德的任务只是根据行为内在的善与恶来确定正义与非正义的界限,而人定法的任务则是确定政治上的正义与非正义的关系,即行为同社会的利害关系。[6](64)既然刑法和道德是两种性质、任务不同的规范,其各自的管辖范围、规范构成、责任原则必然有质的差别,二者不能相互混淆、相互代替,特别是不能以刑法强制推行道德规范,那么,原本属于道德调整的“见危不救”就不应该用刑法加以犯罪化。

三、从刑法理论角度看

将见危不救作为犯罪处理,不仅违背人的本性,混淆道德与法律之间的关系,而且从刑法理论角度来看,也违反了“不作为”理论和刑法宽容性理论。

首先,见危不救犯罪化违反刑法“不作为”的理论。刑法所规定的危害社会行为,其表现形式多种多样。刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式,即作为和不作为。从刑法角度来说,见危不救是一种不作为行为。所谓不作为,就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。成立不作为,在客观方面应当具备如下三个条件:首先,行为人负有实施某种作为的特定法律义务,这是构成不作为的前提条件。没有特定法律义务,也就没有不作为的行为形式。其次,行为人有能力履行特定法律义务,这是不作为成立的重要条件。如果行为人不具有履行特定法律义务的可能性,也不可能成立不作为。最后,行为人没有履行作为的特定法律义务,这是不作为成立的关键条件。在不作为犯罪中,作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质特征。如何理解不作为的特定法律义务即作为义务是刑法理论的一个重要问题。之所以称其为特定的“法律义务”,在于强调不作为中的特定义务并不包括道德义务等一般社会意义上的义务。[7](72)但是,不作为的特定法律义务,不仅仅是指法律明文规定的义务。作为义务的根据(来源或种类)包括以下几种:(1)法律明文规定的义务。其中的法律,不是仅指刑法,而是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和,包括宪法、法律(狭义的)、行政法规、条例、规章等等。(2)职务或业务上要求的义务。在我国,职务或业务上要求的义务相当广泛。如值班医生有抢救危重病人的义务,执勤消防队员有消除火患的义务,扳道工有按时扳道岔的义务等等。严格地讲,职务上或业务上要求的义务亦属于法律明文规定的义务,因为这类义务一般都表现于各种法规、条例、规章甚至某些司法解释中,而其效力的根据仍在于法律的规定。(3)法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务,行为人不履行该义务,以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁,就可以成立不作为形式的危害行为。例如,受雇为他人照顾小孩的保姆,负有看护小孩使其免受意外伤害的义务。如果保姆不负责任,见危不救,致使小孩身受重伤,应当承担相应的责任。在司法实践中,法律行为引起的义务,大多数情况下是指合同行为引起的义务。(4)先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务,就是以不作为的形式实施的危害行为。能够引起此类特定义务的先行行为很多,例如,成年人带小孩去游泳,负有保护小孩安全的义务;交通肇事撞伤人而使被害人有生命危险时,行为人有立即将受伤人送医院救治的义务等。

当然,有个别学者认为,在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为犯罪的义务来源。[8](171)我们认为,将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为义务,势必无限制地扩大不作为犯罪的范围,很容易与罪刑法定原则相悖。正如陈兴良教授所指出,从义务的性质看,有法律义务、道德义务、习惯义务之分。违反不同的义务,会给行为人带来不同的责任后果。例如,违反法律义务可受到法律的制裁,违反道德义务可得到道德的谴责。而不作为犯罪所违反的义务,只能是基于特定的法律事实而产生的特定法律关系中,行为人所违反的只能是法律义务(不单指法律明文规定的义务——引者注)。[9](240)日本刑法学家也指出,作为义务应属于防止产生构成要件结果的法定义务,不能单纯把它认为是道德义务。例如,见到与自己无关的人落水而不拯救,或过路人明知他人被非法监禁而不全力救助时,这些都不能构成不纯正不作为罪。[10](61)公共秩序和社会公德要求履行的义务,则是一般的社会道德义务,违反这种义务,固然应受到道德谴责,但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任。比如,无特定法律义务的某甲,眼见路人不慎落水有溺水死亡的危险,自己熟谙水性而不予救助,坐视落水者死亡。在此,某甲显然违背道德义务,但其并无不作为杀人的罪责。日本刑法学家大眆仁教授也认为,刑法上的作为义务,当然必须是法律上的义务。以单纯道德上的义务为基础,尚不能立即论及作为义务。例如,看见小孩掉进河里,尽管能够容易救助却置之不理,致小孩淹死的,像这种能够容易救助生命、身体遭受危险者的人,即使袖手旁观,也很难说构成杀人罪、伤害罪等不作为犯罪。[11](140)也就是说,从刑法角度来讲,行为人的不作为要构成犯罪,其前提条件是行为人必须负有特定的法律上的作为义务,否则便不构成犯罪。对于见危不救来说,行为人并不负有特定的法律上的救助义务,因此,见危不救行为不应该构成犯罪。

其次,见危不救犯罪化违反“刑法宽容性”理论。所谓宽容,是指容许别人有行动和判断的自由,对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。[12](13)宽容对于个人来说,是一种优秀的品质,但是宽容更往往是从某种制度、社会是否应具有的本性来讲的。在制度、社会宽容中,以制度构建载体和保障体系——法律的宽容最为典型的内容。一个制度是否宽容、一个社会是否宽容,往往决定其所拥有的法律制度是否宽容,并以其为外在表征。在法律宽容中,又以是否具备刑法宽容性最为要当。因为刑法是否宽容,直接决定着人们的自由和生死的予夺。刑法的宽容性,就是指刑法介入社会生活、刑法介入人类行为领域时,应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心,对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注并以此为自己的发展方向和奋斗目标。可以说,刑法的宽容性最本质的价值内涵在于刑法要具有人道性,刑法的宽容性的规范内容体现就是要求刑法的制定和适用尽可能与人性相符合,尽可能地宽缓,表现出立足于人类的良知而维护、追求、弘扬、增进人类的善良、仁慈和博爱的特性与倾向。[13](200～201)就刑法规范本身而言,刑法宽容性主要指刑法调控范围的谦抑性。

刑法的调控范围不应过宽,刑法介入、干预社会生活,应以维护和扩大自由为目的,而不应过多地干预社会。在确立刑法的调控范围时,应尽最大限度地给社会和个人留置自由空间。在现代社会里,法律渗透的范围虽然越来越广,但这只是一个表面上的数量级的增加,其实质是禁止性规范包括刑法的禁止范围的尽可能相对少或小。事实上,“使用强制性制裁的需要愈少,法律就愈能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的。”[14](336)“正如药物效用的最适状态乃是人体不需要它,法律的最大成功则在于将当局对公民的生命、自由、财产所进行的令人讨厌的干涉降到最低限度。”[14](336)国家治理社会不能也不应该仅依靠刑法调控和扩大其调控范围。国家治理社会的根本途径在于经济发展、社会进步、人们的文化道德素质的提高,政府可以运用经济、政治和行政管理法规来预防危害社会行为包括犯罪行为,运用刑法调控只是治理社会整个工程中一个次要的组成部分,且是最后的、不可避免的辅助手段。立法者应该尽可能限制刑法的调控范围且减少刑法运用的机会。如果刑法的调控范围过宽,超过人们和社会合理期望的水平,其结果必然造成人们对刑法本身的憎恨以及刑法调控对象的异化,最终使刑法的效力和威信降低。这是因为,刑法的调控范围过宽,必然将一些在本质上不属于或不宜属于犯罪的行为作为犯罪来制裁,造成刑法所调控的犯罪是其自己所捏造出来的犯罪的情况,导致刑法调控的对象异化,由此必然降低刑法本身的实质的效力和它在人们心目中的地位和威信,使人们产生危险感和不安全感,这又反过来造成刑法在社会上存在的危机。正如博登海默所说:“愈来愈多地模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制度(特别是政治、刑法领域)中,这意味着放弃法律。这种状况必然会使人们产生危险感与不安全感。”[14](236)由此可见,刑法的调控范围必然有最高限度。

坚持刑法调控范围的谦抑性,首先就是要坚持刑法调整的最后性和补充性原则。这就是在是否运用刑法时,必须考虑其他法律的优先适用。即对于某种危害行为,应首先考虑其他法律调整适用的可能性,只有当其他法律无法调整或虽能调整但仍达不到预期目标时,才不得不考虑运用刑法来干预。由此可见,所谓刑法调整的最后性、补充性,正如日本刑法学者平野龙一指出:“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[15](47)刑法在干预社会生活时,在法律体系的调整动态序列上,处于其他法律调整之后,以弥补其他法律调整之不足或不能。只有在民事制裁、行政制裁都不能充分地对法益予以保护时,才轮到刑法出场。对于刑法的最后性和补充性原则,刑法学者柏克尔(Packer)作了比较详尽的阐述。他认为,在符合下列情况下的刑法适用,才是坚持了这项原则,并且体现了刑法极大的宽容性。这种情况是:(1)在大部分人看来,这种行为对于社会的威胁是显著的,从社会的各重要部分来看是不能容忍的;(2)对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的;(3)对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为;(4)对这种行为能够进行公平的、无差别的处理;(5)对这种行为进行刑事诉讼上的处理时不产生质与量的差别;(6)对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。[16](8～9)在坚持刑法调控范围的谦抑性上,我们还必须坚持刑事责任原则的专属性,应该区分刑事责任与道德责任、政治责任的界限,防止它们相互混淆、等同或替代,从而导致刑法适用范围的不当扩大,形成刑法泛化的恶劣局面。我们要始终记住:“真正的政治家将会尽力把强制限制在最小范围之内,并且不断寻求减少使用它的机会,而不是把增强强制的机会并且把它当做挽救一切道德败坏的药方”,[17](560)企图通过不恰当地扩大刑事责任范围,来追求社会的安全和秩序的维护与获得,这“犹如愚人为获得虚幻的利益而付酬,只能一无所获,而且永远如此。”[18](119)而见危不救,尽管对社会具有一定的危害性,但显然没有达到“最极端”的程度,因此,也就不应该作为犯罪处理。

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D90

A

1002-2007(2010)03-0088-06

2010-02-10

龚义年,男,皖西学院政法系副教授,西南政法大学法学院博士研究生,主要研究方向为刑法基本理论与实践。

[责任编辑 丛光]