论中国传统法制文化的“基本内核”与“合理内核”

胡华汪开明

（1广东海洋大学，广东湛江524088）

（2巢湖学院，安徽巢湖238000）

论中国传统法制文化的“基本内核”与“合理内核”

胡华1汪开明2

（1广东海洋大学，广东湛江524088）

（2巢湖学院，安徽巢湖238000）

纵观中国传统法制文化的发展历程，留给我们的似乎只是专制、霸权笼罩下的阴霾，作为“个体”民众权益诉求的心声却难觅踪迹。但这是否就意味着中国传统法制文化一无是处呢？抑或是还有另外一番境况：不仅不应该放弃对自己传统法制文化的解释权，而且还应该以积极的姿态来挖掘、引导、弘扬其中的“合理内核”部分，进而构成不悖于现代化法治建设的思想渊源？对于这种现象的思考和探究，可以让我们在构建法治社会的实践当中有着更深层次的理解与思考，并以此来提供更具操作功能的强大借鉴力量。

传统法制文化；“基本内核”；“合理内核”

任何一种法律文化形态无不以各种社会工具作为其表现形式，我国的传统法律文化也不例外，广义上的中国传统法律文化，是礼、政、刑一体化的政治法律文化形式。在这一形态中，工具性和价值理性是连通着的[1]。二者之间与特定的社会背景、政治结构密切相连，那么，如何在这种交融过程中汲取营养，从而使得现有的各种社会文化资源、社会利益得以有机协调，这应是构建和谐的法治社会的现实需要。

1 中国传统法制文化发展过程中的“基本内核”

春秋时代，虽然出现了“百家争鸣”的盛况，但是终因诸侯混战而夭折，思想的活跃也只能无奈的告一段落。些许的“小民”思想，如“兼爱”、“非攻”等，也都被扼杀在摇篮里；秦国一统四方，随之而来的高度化集权的政治制度渗透到社会的各个角落。自此，中央集权的政治制度成为整个社会的主旋律；汉唐文明的熠熠生辉也并没有为法治进程的推进增添多少色彩。被称作是“群儒之首”的董仲舒也是老生常谈，换汤不换药的将儒家经典进行“翻版”，提倡所谓的“崇儒尚法”。而这实质上不过是维护封建等级制度的辩护词而已。即使是民众津津乐道的太宗皇帝李世民亦难脱窠臼。被所谓的“德礼为政教本，刑罚为政教为用”的教条束缚着。大唐王朝所采取的“开明政策”较之于当今法治思想所追求的民主价值的目标依然相距甚远。

宋元文明伴随着经济的繁荣似乎显得有些标新立异。但是，经济和政治的极度不对称，又好像是一处败笔。在这种社会背景之下，统治者在禁锢人民思想方面更加变本加厉——他们是不会容许有半点“民本意识”抬头的，更不会任其发展、壮大，即使是在严格控制社会舆论之余，还惟恐有半点纰漏。“重利轻义”、“存天理、灭人欲”被推崇到一种至高的境界：凡欲为自利正名者，必遭口诛笔伐，甚至招来杀身之祸，更不用说保护以私有财产为核心的私人利益的生存空间了；明清时代，面对内忧外患、山河破碎的困窘，统治者不得不重新审视眼前的一切，而这一切又往往因流于形式而归于消灭。清末修订的具有现代法典形式意义的《大清新刑律》几乎就是对德国刑法典的粗糙的翻译，其基本的论调几乎没有任何改变——依旧只是浓厚的封建色彩充斥其中。诸如王夫之、顾炎武等人的具有雏形特征的“民本”思想，也只是如一个个的蜗牛在封闭的空间里爬行，有时会伸出一下触角，舒展着内心深处的“表面张力”，但这种力度较之于日益颓废的封建社会大趋势又显得那样的微不足道。

综上所述，中国传统法制文化在行进的过程中呈现出来的“基本内核”可以归纳如下。

首先，司法和行政的密切结合，审判权和执行权也过分的合为一体，而这种权力模式又最终集中到君主一个人身上，个人的好恶在很大程度上取代了法制所涉及的领域。所谓的“金科玉律”成了真理箴言；相比之下，微弱的法制力量却被久久的抛到庙堂之外；实践证明，权力的过分集中只会产生过分的腐败；而政治权力对司法领域的深度介入，又会因自身的腐蚀而不可避免的使统治处于一种风雨飘摇的状态，此时传统法制文化中的“合理内核”部分往往会处于一种“己且不立，何以立人?”的尴尬境地。

其次，统治阶级在处理国家内部事务过程中，普遍存在一种“重内圣轻他律”的错误倾向。所谓的“仁政”是建立在其所倡导的“性本善”的基础上的，而“性本善”从本质上不过是一种历史的假设，或者说是一种善良的愿望；其称道的“内圣外王”的治世之道就是把对官僚的信任建立在一种虚构的非事实的基础上。在这种情况下，“贤君明主”想法与“温情主义”时尚的结合在此时却“默契”到不需要中介的地步了[2]，过度的依赖“人治”模式而舍弃法治机制，这是与现代法治思想所倡导的“尊重和保障人权”的内涵相违背的。再次，在中国传统法制文化的演变过程中，统治阶级还犯有一种致命的错误，那就是“重实体轻程序”。所谓“法治”只是被理解为统治阶级的统治规则对其行为目标结果的约束，而对体现法制行为动态过程的程序原则性规定则是不屑一顾，而且“民本”思想毕竟不等于“民主”思想。在这种法制氛围里，“仁政”根本就不是官民之间双向式的政治机制。如果法律的实质性合理没有正当法律程序的支撑和保证，那种所谓的实质合理性也只能是一种空洞而又缺乏现实操作性的理论[3]，最终也只能被束之高阁。

2 中国传统法制文化发展过程中的“合理内核”

在“基本内核”框架中，我们看到更多的是其消极的一面，而这部分在整个法律文化发展的过程中占有一定的比重，那么，这是否就意味着中国传统法律文化在时代发展中一直扮演着“桎梏”的角色呢？事实上，中国传统法律文化作为中华民族特有的文化财富的重要组成部分，它依然蕴含着丰富的人文精神和优秀的制度设计的，它所具有的民族性促使我们深入挖掘其中的积极因素，为中国的社会进程提供本土资源，尤其是为中国当代的法治化进程提供了丰富的成分。基于此，特从以下几个方面探寻中国传统法律文化的“合理内核”：

2.1 德治治理思想

德治的思想发端于西周时期，由儒家的孔子创立，经孟子进一步发展，由荀子集孔孟之大成，形成了以“为政以德”、“施仁政、得民心”为中心的德治思想体系。“施仁政、得民心”便体现了我国当代提出的“以人为本”的思想。从其对立面阐释，“无德”是被视为一种极其危险的举动，处理不当则会直接影响到统治者在百姓心目中的形象，处于上层阶级的群体若是“无德”，那么整个社会就会处于极度动荡当中。此外，道德的教化功能在修身养性方面、在提升个人内心思想境界方面、在对个体的教化方面都有着不可忽视的力量。因为没有公民个人素质的提高，也就无法带动社会整体素质的提升。在这里，个体的力量是不可忽视的；用德育方式来祛除作为“个体”的人心灵上的污垢，也会起到“锦上添花”的效果；所以我们也应当给予更多关注的是“社会的人”和“人的社会”之间的平衡与衔接，从这个意义上说，德治是对人权的主体性的褒奖。

2.2 集体本位思想

集体本位思想发端于西周时期的宗法制度。儒家学派对此进行了重大的改良，使其更具可操作性。如孔子通过对“忠”和“孝”的阐释，创造了家国一体的宗法制度；孟子进一步深化，认为“天下之本在国，国之本在家”等思想。就整体而言，集体本位思想主张权利和义务的连结，在这种互动中，权利是最终目的，义务是运行手段。尤其是在我国倡导“以人为本“理念的今天，权利本位应该作为一条红线贯穿于法治化进程的每一个时期、每一个阶段，所以无论是在法的创制（立法）、法的实施（执法、司法、守法）过程中，都应该使法律体现的公平、正义等价值诉求得到关怀和尊重。个人利益和社会集体利益发生冲突时，法律应适当适时的协调个人利益和集体利益，并在这种互动中促进社会的整体发展。这对现代社会各个利益阶层的利益协调机制具有借鉴性。

2.3 “无讼”调解方式

“无讼”论的奠定人和倡导者是儒家思想的创始人孔子。他说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。从某种程度上讲，对秩序稳定的追求永远是法律的内在使命和基本价值之一。中国传统法律文化以“无讼”为价值取向虽然更多的体现在对道德境界的追求，但也突出的体现了它对这一使命和价值的优先考虑，可以说，“无讼”既是对理想也是对现实秩序稳定的努力和探索。正是有了对“无讼”目标的追求，才使得中国传统文化中对待争讼特别是民事诉讼，不论是依据国法还是按照家法族规，都以调解和调判为重要的解决纠纷的方式，因此，很久以来，以和谐为目标的调解和调判成为中国的司法传统[4]。从中国传统法律文化的属性出发，这是合理的，也是恰当的。这对于当下中国法治建设过程中的调解制度的形成和完善有着积极的贡献。

2.4 恤刑制度设计

恤刑，最初见于《尚书·舜典》，其中写道：“惟刑之恤哉!”，意即考虑到刑罚可能滥用失当，量刑时要有悯恤之意，使刑罚轻重适中。作为对老幼废疾者的减刑和对狱囚的悯恤，其思想发展于汉唐，制度成熟于明清。特别是宋代以后，恤刑思想在刑狱实践中的制度体现逐步呈现出新的特点，即通过制度的完善来达到恤刑的目的。这一特点在明代表现的尤为突出——明代审刑制度之全面、详尽，历朝罕见，这种完善的制度体系几乎已经达到了制度取代人的程度。这也体现了中国传统文化重视生命的特性，从这个层面上解读，恤刑制度体现的是怜悯生灵、不忍杀生的重生情结。在一定程度上有效地避免了冤狱的出现，缓和了社会矛盾，这对当前的法治建设也有一定的现实借鉴意义。

3 中国传统法律文化“基本内核”与“合理内核”的现实互动

3.1 中国传统法制文化中“基本内核”与“合理内核”的交融

在中国传统法律文化的“基本内核”中，“德治”过于强调道德教化的作用，很容易使法律沦为政治和道德的附庸工具，而且在德治模式下判断标准的非确定性以及对人性的过高估计，使得其在应付现代社会纷繁复杂的权利纷争中显得有些心有余而力不足；集体本位思想和集体本位法在本质上是义务本位法，它容易漠视个人的权利和利益，用集体的利益压抑乃至否定个人的权利，而且过于强调家庭伦理的作用，重情轻法，不利于法律权威和平等观念的树立；“无讼”很大程度上注重的是“息事宁人”，忽视当事人的利益诉求，使得社会上缺乏普遍的正义追求；“恤刑”也远远没有达到人文关怀的高度，因为人文关怀不仅要重视人的自然生命，更关注人的精神生命，它要求人不仅要活着，而且要有尊严的活着，反映到法律上就体现为人权，从人权的角度理解，人权概念的最根本内涵莫过于人是作为独立的个体而存在的，它并不是神权抑或是君权的附属品[5]。当社会经济生活和政治生活发生变化，加剧传统法律文化的重大变革时，作为个体的公民仍然可以有自己独立的利益要求，但恤刑在一定意义上只是一种情绪的外化，至于被怜悯者的尊严，并不是其关注的根本原因。

3.2 中国传统法律文化的“基本内核”与“合理内核”是中国特定历史条件下的产物

中国传统法制文化适应了中国社会政治、经济、文化的内在需求，有利于民众的接受和维护社会稳定，它不仅决定了中国封建社会法律的基本特征，而且由于传统的惯性，至今仍然影响着民众对法律的认知，这就要求我们要对法制目标和法律权威的认同、对社会核心价值观念和行为模式的认同，同时这种认同感的形成也将会以最大限度的能量来激发社会各阶层的活力和创造力，而在这个过程中，如何更好的汲取中国传统法律文化中的“合理内核”的有效成分指导当前我国法治社会实践，使之更具可操作性。“历史对于一个民族永远是非常重要的，因为他们依靠历史，才能够意识到他们自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、和‘事工’上的发展行程。‘法律’所表现出的风俗，在本质上是民族生存的永久的东西”[6]。博大精深的中国传统法律文化毕竟凝聚了中华文化的精华部分。其为现实法律建设提供了借鉴并打下了坚实的基础。只要能够对传统法律文化因势利导，便可实现化腐朽为神奇的夙愿。

3.3 中国传统法律文化的“基本内核”与“合理内核”为当代中国治国原则和思想渊源的本土化资源

中国传统法制文化“合理内核”中所倡导的思想也应体现对私人利益的保障，并应在这方面有所建树；同时对出现偏离法治化轨道的行为也需要参照传统法律文化“合理内核”部分所体现的协调机制来进行及时、有效的校正；正如约翰·麦·赞恩展望的那样，是啊！人类历史上第一次可以像今天这样，不仅环顾自己的大地，还可以放眼整个文明世界，并且对法律的未来充满信心[7]！因此，在当前构建和谐的法治社会过程中，中国传统法律文化中“合理内核”部分不仅应被当作治国的手段而受到尊敬，而且也应被作为公共生活的基本准则的内化而受到信仰，尤其是关于理想社会的设计和追求并没有违背人类文明的基本价值倾向，与现代法治社会的终极目标也有一定程度和某些方面的契合。

[1]张中秋.比较视野中的法律文化[M].北京：法律出版社，2003.

[2]石川英昭.中国法文化的特质与儒家的影响[M].上海：复旦大学出版社，1992.

[3]高道瘟，高鸿钧.美国学者论中国法律传统[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

[4]高见泽磨.现代中国的纠纷与法[M].东京：日本东京大学出版社，1998.

[5]科恩.论民主[M].北京：商务印书馆，1988.

[6]黑格尔.历史哲学[M].北京：商务印书馆，1963.

[7]约翰·麦·赞恩.法律的故事[M].北京：中国盲文出版社，2002.

Abstract:Traditional chinese culture throughout the process of development for us,it is only tyranny and hegemony of the individual,as a"public rights and interests and aspirations of the word is hard to find any trace.But if it means a traditional chinese culture?or good legal system is another：a situation not only should give up to their traditional culture of law,it should also a positive attitude to excavate,guide and carry forward the"core"reasonable in part,and not to make the modernization construction of the involvement of the rule of law？For the consideration and,let us explore the establishment of the rule of law society of the practice of the more deep understanding of and thinking,and to provide a more powerful learn to operate.

Key words:Traditional legal culture；"basic core"；"rational core"

责任编辑：澍斌

ON THE TRADITIONAL CHINESE LEGAL CULTURE,THE“BASIC CORE”AND“RATIONAL CORE”

HU Hua1WANG Kai-ming2
（1 Guangdong Ocean University,Zhanjiang Guangdong 524088）
（2 Chaohu College,Chaohu Anhui 238000）

DF08

A

1672－2868（2010）04－0025－04

2010-03-11

胡华（1984－），男，安徽淮北人。广东海洋大学政治与行政学院在读硕士研究生，研究方向：政治、文化理论。