中国能动司法的内涵分析及制度构建

谭 英 冯杏华

(广州市白云区人民检察院,广东广州 510405)

中国能动司法的内涵分析及制度构建

谭 英 冯杏华

(广州市白云区人民检察院,广东广州 510405)

能动司法和司法能动在理论界及实务界均有混淆的趋势,但是通过能动司法提出的背景由来分析,两者之间存在着一定的差别。通过厘清能动司法的内涵,合理地设定边界,可以促进现阶段发挥能动司法的积极作用并进行制度构建,以便规制其健康良性发展。

能动司法;内涵;制度构建

能动司法在中国的勃兴,是当今中国社会转型时期调整社会关系的法律手段与变动着的社会环境之间深刻矛盾的应对之策。尽管社会主义的法律体系逐步形成,但是中国经济社会的快速发展以及国际社会环境的风云多变还是不断给现有的法律制度带来新的冲击和挑战。当现有的司法理念无法完全适应中国社会和谐稳定的需求时,司法界就开始依循更为实用主义的逻辑思维,趋向于更为灵活便利的操作方式,意图通过更为能动的司法理念重塑稳定、和谐的政治关系和社会关系,服从经济社会发展的大局,能动司法就是在这样的环境中应运而生的。面对这样一个新生概念和意识,本文意图从能动司法的内涵着手,进一步梳理和分析其在中国适用的边界限制以及实践中所需的制度构建,以期更为深刻领会能动司法并予以合理运用。

一、内涵:能动司法不同于司法能动

司法能动这一词语传入中国是近年的事情,属于泊来品,其实践最早发端于美国的司法审查制度,关注的是法官在行使自由裁量权的时候享有多大自由的问题,在追求社会正义的实现时行使“准立法权”并轻视对司法权的限制的问题。[1](P2)但是美国的司法能动又不仅仅局限于司法审查,而是遍及于整个司法领域,随着美国司法从规则中心主义向法官本位主义的转变,在司法审判中法官经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性以及维护法律制度的一致性和连贯性。[2]根据《布莱克法律词典》的界定,“司法能动即司法能动主义,指司法机构在审理案件的具体过程中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行为。当司法机构发挥其司法能动性时,它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势,而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此,司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”[3](P847)它是适应特定社会的政治、社会、司法背景而诞生的一种司法哲学,产生和发展都经历了一个全面和系统的制度构建,其社会作用主要体现在实现个案正义,促进实质正义,倡导提高法律效率,追求法律效果与社会效果的统一以及推动立法。[4]

而在我国,能动司法是具有中国特色的应急性司法政治策略而非经过严密论证后的理性选择,它主要是决策者自上而下,审时度势,回应政治和社会需求的一种策略行为,是各级法院予以贯彻实施的一系列司法活动。在这其中政治需求包括增强法官的政治意识、大局意识、为民意识和国情意识,包括切实整顿和转变司法作风,重点解决脱离实际、脱离群众的问题,包括完善多元纠纷解决机制,有效化解纠纷,重塑和谐人际关系;而社会需求则是在发生国际金融危机、利益阶层分化严重、人民内部矛盾激化迅速的现实背景下,维护社会整体稳定安宁,缩小贫富差别,保证社会公正的迫切需要。[5]最高人民法院审时度势地提出了“三个至上”的工作指导思想和“为大局服务,为人民司法”的工作主题,全国各级法院立足于充分发挥审判职能,创新开拓工作思路,开始尝试适当延伸扩大审判服务领域,强调加强能动司法。目前我国司法界关于能动司法的含义大致认识是,“法官不应仅仅消极被动地坐堂办案,不顾后果地刻板适用法律;在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内,法官可以并应当充分发挥个人的积极性和智慧,通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法,有效解决社会各种复杂的纠纷和案件,努力做到案结事了,实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”[6]

从上面的分析中我们可以看出,尽管美国的司法能动与中国的能动司法在功能作用上有共同之处,但是笔者认为两者的区别也是必须强调的。司法能动属于司法裁判过程中法官或者法院适用法律的自由度的界定问题,而能动司法属于法官在司法裁判过程中通过个案的积极解决所要达到的过程和效果评价问题。司法能动是超越司法权的界限,最终实现司法对行政的干预,体现了权力之间的制约;而能动司法更趋向于迎合政治需求和社会需求,属于一种近乎本能的法律意识,而不是一个明确的、指导性的司法理念,在理论上还缺乏系统性的研究和梳理。因此,我们应该正确界定两者之间的区别,重点研究能动司法的现实土壤,而不是隔墙看花般谈论在我国司法实践中生搬硬套运用司法能动的相关理论和制度。

二、边界限制:能动司法与司法克制

传统的法学理论突出强调司法的被动性,认为司法权运作方式应该遵循不告不理、不诉不判的原则,严格依照法律规定进行裁判,故司法克制便成为司法的内在规律,并因此与具有主动、积极特色的行政权形成鲜明对比。但是随着经济社会的发展,近年来能动司法的意识在我国日渐受到重视和推崇,法官倾向于在遵循司法被动性的前提下辅之以司法能动性,根据经济社会的需要推行服务型司法、主动型司法、高效型司法。这就要求摒弃片面的司法克制观念,深刻认识能动司法为大局服务、为人民司法的重大意义。从实践来看,法官在司法过程中理性的能动司法不仅有助于社会秩序重构和形成调整新型社会关系的规则,而且有助于新型权益的生成和维护以及司法公正与效率的实现。

那么,到底是倡导能动司法还是谨守司法克制便成为了一个不可回避的问题。依笔者看来,能动司法与司法克制的区别更多只是在程度上而非性质上。司法能动很大程度上不涉及到司法体制的改革问题,也不涉及到司法的根本性变革问题和对司法的整体价值判断,它只是在现有的司法制度和体制下关于司法权的行使方式问题或者说是司法职能的发挥方式问题。从司法权本身的规律看,可以将司法能动性与司法被动性理解成一个事物的两个方面,两者可以和谐地统一于司法权的正当行使过程中。就整个司法运作过程而言,司法能动性应该也是现代司法的基本特征和运作规律。

但是,司法者发挥司法能动性并非无限度的,如果把能动司法放到司法过程的主流地位,不尊重司法权的本质和运行规律而任意发挥司法能动性,必将事与愿违,因此,能动司法应有边界限制,必须遵循正当性的原理。这个正当性就是要做到合法性与合理性的协调、被动与能动的平衡、法律效果与社会效果的统一。法治社会就是要通过认真对待法律规则,用明确的、公开的法律作为指导和评判行为的标准,使人们通过遵守规则就能获得行为的预期,获得安全感和秩序感。而能动司法则会对传统的、平稳的、明确的司法观念带来某种程度的冲击,会让人更加担心更多的主观价值判断和加值选择可能引发的不确定风险。所以制定相关的边界限制,能确保能动司法积极作用的有效发挥。有的学者建议通过一个理性的进路来平衡和改善能动司法与司法克制之间的冲突,比如坚守严格规则主义,倡导法官运用其智慧与经验把抽象的正义变为具体的正义;最高人民法院及地方各级人民法院应对出台立法性的司法解释及司法创新保持必要的克制以便获取公信力,实现司法的最终独立;法院与法官的司法能动逐步受制于当事人诉权的行使,受制于法官司法解释证明责任的课加及公共舆论的监督等等。[7]也有的学者则表示,要在坚持司法被动特征的前提下有条件地主动服务社会,强调摒弃“司法万能”论,优先应用多元性的非诉讼纠纷解决机制;强调在固守宪法的原则范围下充分发挥司法能动性;强调创造性地适用法律而非创设法律,充分考虑中国乡土社会的特点及习惯、民俗、伦理、道德等因素;强调坚持司法被动特征的前提下有条件地主动服务社会等等。[8]

由此可见,尽管人们对边界限制应该设在哪里有着不同的见解,但是基本可以肯定的一点是,能动司法是一把双刃剑,其适用和发挥是一个利弊兼具的法律过程。因此,笔者认为,能动司法应当秉持的一个立场就是法律基本价值不可僭越。这个基本价值在法律中的体现就是法律原则。法律原则作为沟通法律规则与社会共同基本价值的桥梁,是立法者有意识地将社会公认的基本价值通过法律原则渗入法律之中,为法律提供正当性来源并成为法律的本源性真理;也正是法律原则为法律体系与道德价值体系的沟通提供了桥梁,使社会公认的基本价值内化为法律,并使其具有制度性的基础。以法律原则作为能动司法的边界,既具备司法的可操作性,又使得能动司法不至于走得太远而背离法治的基本精神,能够使人们基于行为的预期而获得安全感和秩序感。

三、制度构建:探索的步伐

能动性司法模式是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。有了现实的需求和边界的限制,如何发挥能动司法的积极效用就成了顺理成章的追求目标。相较于我国能动司法产生和发展的短期性,制度构建就显得尤为重要。笔者认为,构建能动司法的机制制度可以从以下几个方面着手。

其一,政策考量机制。最高人民法院副院长景汉朝在出席人民法院能动司法论坛时指出:“要按照人民法院政治性、人民性和法律性高度统一的要求,增强能动司法的自觉性,坚持、实践能动司法。”可见,司法裁判的政治效果、法律效果与社会效果的有机统一是现今司法制度的内在要求,在司法过程中考虑政治策略,增强政治意识、大局意识和责任意识,将有利于司法裁判得到人民群众的广泛支持,从而顺利实现法律对社会关系的调控,这是能动司法的必然要求。中国能动司法所要解决的核心问题仍然是司法与政治的关系问题,其主旨在于使司法更紧密地贴近政治全局的要求,更深入地融入到我国政治实践中。这就要求树立正确的大局观,在不明显违反基本政治政策和基本法律原则的前提下解决诉争。当然,毕竟政策考量并不是法律适用的常态,在实践中其也有适用范围、适用条件和适用程序。法官必须深入分析政策考量的必要性,科学选择政策依据,尽力保持适用法律与保障民生、改善民生的目标相一致,最大限度地维护社会公平正义,但是裁判过程和结果均不得违反法律限度。

其二,司法指导机制。我国能动司法实施的效果,很大程度上取决于最高人民法院对下级人民法院指导机制的及时性和有效性。这首先是因为最高人民法院对社会发展的大局有更为确切的把握,其指导可以增强地方法院对大局的识别能力;其次是因为我国最高人民法院的司法政策和意见可以穿透层级限制而直接辐射影响到基层法院;再次,目前我国缓和转型时期立法滞后的现状,适应社会现实与法律规制之间的矛盾和冲突,主要由最高人民法院通过司法解释和案例指导来实现,司法指导在我国现行的司法体系中具有现实意义更具有法律意义,形成和完善恰当而有效的司法指导机制将更为有利于新生的能动司法发挥作用。

其三,便民诉讼机制。能动司法是服务性、高效性司法。落实便民诉讼措施,让司法更加贴近基层群众,方便群众诉讼,是人民法院坚持群众路线,提升群众满意度的一个重要途径。根据我国乡土化的特殊国情,加强巡回审判工作对于方便基层群众参与诉讼、满足群众司法需求、促进社会和谐都具有重要意义。同时配合我国法制宣传广泛化的要求,推进司法公开建设,方便群众了解诉讼,也是保障公民司法知情权,提升司法公信力的有效举措。而对于涉及民生,涉及可能群体的特殊案件,则可以考虑开通绿色通道,及时高效地保护当事人的合法权益。凡此种种,通过这一系列的便民利民措施能动性地发挥司法效用,将有利于最大限度地实现社会的公平正义。

[1](美)克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义[M].黄金荣,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[2]孙笑侠.判决与民意[J].政法论坛,2005(5).

[3]Black,Henry Campbell,Black Law Dictionary,6th ed.West Publishing Co.1990.

[4]杨建军.“司法能动”在中国的展开[J].法律科学,2010(1).

[5]法院改革进入“王胜俊时代”[N].南方都市报,2009-3-11.

[6]能动司法是司法运行规律的本质所在[N].人民法院报,2009-9 -1;人民法院要立足国情能动司法,走专业化与大众化相结合道路[N].人民法院报,2009-9-11.

[7]张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学,2008(3).

[8]刘学智.司法能动性的价值功能与限度[J].山东审判,2007(3).

责任编辑 韩玺吾E-mail:shekeban@163.com

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1673-1395(2010)06-0026-03

2010-10-22

谭英(1959—),女,广东阳江人,检察员,主要从事民行检察实务研究。