行政垄断治理新论

庞 锋

行政垄断治理新论

庞 锋

行政垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为，是我国市场经济体制建设过程中的一大障碍。对当前我国经济生活中行政垄断的本质、根源及其治理机制进行了分析，提出了治理行政垄断的新思路。

行政垄断；本质；根源；治理机制

在西方市场经济国家中，竞争引起的垄断主要表现为经济垄断。我国由于特殊的国情，目前仍然处于由计划经济向市场经济转变的过渡时期，尚未确立成熟的市场经济体制。因为我国政府主导型经济运行模式存在内在缺陷，在供给不足的条件下，行政干预经济并异化为行政垄断的现象普遍存在。行政垄断作为我国体制转型时期的特有产物，对我国反垄断立法的实践和理论提出了严峻的考验。有学者认为，我国反垄断法不仅应该规制经济垄断，更应该规制行政垄断［1］。但也有部分学者认为，遏止行政垄断绝非是反垄断法所能完成的［2］。中国反垄断法从一开始就不应受到行为主体的限制，而应遵从市场及其竞争的客观要求，对各种主体的限制竞争行为予以制止［3］。本文拟从分析行政垄断本质入手，探讨对其进行法律规范的问题。

一、行政垄断的界定

“概念乃是解决法律问题所必须和必不可少的工具，没有严格限定的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”［4］因此，行政垄断概念的确定是我们探讨这一问题的基础。在我国，行政垄断这一概念的提出始于20世纪80年代末。我国经济学学者胡汝银首先界定：行政垄断是“通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的”垄断［5］。我国法学界后来直接沿用了这一概念，形成了几种有代表性的见解：一是认定行政垄断为“凭借政府行政机关或其授权单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”［6］二是认定行政垄断为“行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。”［7］笔者认为，行政垄断可以界定为：政府机关及其所属部门，为了追求狭隘的不法利益，利用自己被授权、被委托的地位，滥用行政权力，限制正当竞争，损害市场公平竞争秩序的行为，属于违法行政。

从上述定义来看，行政垄断具有如下特征：一是行政垄断主体的地位具有特殊性，即是政府及其所属部门。另外，由于行政法上还存在着授权或被委托的行政主体，它们也可能变相实施行政垄断行为，因此也是行政垄断主体。二是行政垄断主观上具有狭隘的经济利益性，表现为对特定的不法利益的追求，即主观目的是特定经营者的利益，或者地方利益和行业利益。三是行政垄断客体及其所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序，其导致的直接后果就是对市场的直接竞争秩序和活动的限制和损害。

由上可见，行政垄断本质上是行政主体滥用行政权力限制和排斥公平竞争的行为，其以行政权力为要素参与经济活动，使资源配置的效率降低甚至陷于无效，因此是一种兼具经济违法与行政违法双重属性的违法行为。

二、行政垄断形成的原因

行政垄断在我国由来已久，其成因极其复杂：既有历史的原因，又有现实的原因；既有政治的原因，又有经济的原因；既有体制的原因，又有观念的原因。笔者认为其形成原因主要涉及以下几个方面：

首先，官本位思想的遗害是行政垄断形成之历史根源。在中国两千多年的封建社会中，形成了源远流长的人治传统，行政本位、官本位思想根深蒂固。这是一种历史的积淀，短期内难以消除。在封建社会里，整个社会治理都是以行政机关为中心展开，有权就有一切，形成权大于法的现象，导致行政中心主义。源于行政中心主义的官本位思想又不断强化着官本位制度，这种“官本位制度是行政垄断存在的支柱”［8］。当前，我国虽然在形式上确立了民本位的治国理念，但历代沿袭而来的官本位思想深刻影响国家行政机关的施政，这是形成行政垄断的历史原因。

其次，政治体制缺陷是行政垄断的现实基础。建国后实行了30多年的高度集权的计划经济体制，在这种体制下国家完全用行政手段管理经济，企业行为完全由政府决定。1979年虽然开始向市场经济体制转型，但在我国的改革进程中，经济体制改革推进较快，而政治体制改革明显滞后，所以行政垄断是较为先进的经济体制与相对滞后的政治体制相互交织而成的畸形产物。另外，政府职权的界定也不明确，部门之间的权力边界模糊，从而也给行政权的滥用和超越留下了可乘之机。同时，还有一个重要的体制性因素是我国政府主导型的市场经济构建模式不能脱离政府权力的作用，这导致市场主体与政府角色之间存在利益冲突。这种由政府体制改革导致的利益冲突是行政垄断的根源之一，为行政垄断的形成提供了制度环境。

再次，利益协调机制不健全。行政垄断的背后是利益关系。由于目前客观上存在着社会分配不公的问题，特别是政府机构和事业单位的人均收入水平较高，这就难免促使一些行业部门为了部门利益而利用其资源优势甚至权力人为地设置壁垒，谋取局部利益。“行政垄断在我国经济生活中之所以屡禁不止就在于行政性分利集团作为一个具有相对独立的利益主体，其行事原则自然难逃自身利益最大化这一规律。”［9］一方面因为利益约束机制不健全，使得行政垄断更难以控制。某省教育厅规定，中学教师评定职称必须进行计算机考试，并以计算机水平提高是继续教育为由将这一考试主导权控制在自己手中；而人事厅则以计算机水平的提高是在职岗位培训为由，要求掌握这一考试。教育厅与人事厅关于中学教师计算机考试主导权之争，实质是双方都想通过行政垄断来谋取自己狭隘的不法利益。另一方面，因为我国地域广大，存在着区域之间的经济利益冲突，从而表现为行政垄断中的地区垄断，亦即地方保护主义。当本地区的企业缺乏竞争力，经济效益下降，政府和部门往往不是运用市场手段解决问题，而是通过行政命令，排斥、限制、阻碍外地或者部门外企业进入。这种地方或部门利益强化带来的追求本地区本部门利益的欲望，是产生行政垄断特别是地方保护主义的重要动力。

最后，竞争法律制度滞后导致对其缺乏有效的法律规制。“我国对行政性垄断的法律规范分散在有关法律、法规之中，主要有《反垄断法》第5章、《反不正当竞争法》第7条和2001年国务院发布施行的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。”［10］在反行政垄断方面，现行的法律法规存在很大的欠缺：一方面现行反垄断法规数量少，体系不完整，而且确定性和可操作性不强，难以适应反行政垄断的需要；另一方面，责任性规范缺乏或规定责任过轻，导致制裁不力，缺乏应有的威慑力。再者，反行政垄断机构设置不合理，缺乏一个强有力的反垄断主管机构和一套有效的执行程序，可操作性差。目前，我国反行政垄断主要由工商行政管理部门承担，而工商管理部门又是政府的一个职能部门，隶属于政府机关，处于政府的控制之下，在这样一种反行政垄断运行机制之下其监督效果可想而知。这种滞后的法律制度为行政垄断存在提供了外部条件。

三、行政垄断的治理机制

经济转型必然导致社会转型，并可能进一步引发社会动荡及人们行为的无序化，从而需要相应的制度变迁。然而，造成行政垄断的原因是多方面的，包括政治制度、社会经济体制，乃至于当权者的思想意识等众多层面。笔者认为，对于行政垄断必须针对症结所在，只有从多个方面入手，才能形成有效治理的机制。

第一，完善市场经济体系的法律制度，加快竞争立法，构建反垄断法与行政法并重的二元治理机制。“规制行政垄断，不能单靠某一部法律，而必须运用多种法律手段综合治理，反垄断法、行政法、财税法等都可以规制。这些法律制度在规制行政垄断中的地位与作用是各不相同的。”［11］从现象而言，目前面临的问题是行政垄断对竞争的限制损害了市场竞争秩序，侵犯其他经营者的经营权和消费者的选择权，这就为反垄断法发挥作用提供了空间。如果通过修改反垄断法明确界定行政垄断的标准，并规定严厉的制裁措施，使其违法性暴露于公众，执法机关也因此有受理和适用法律的准绳，则行政垄断必然受到有力打击。从另一个层面来看，行政垄断的表象是市场行为，但本质却是行政行为，而其基本特征则是行政权力被滥用。行政法是“调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称［12］。其宗旨就在于规定行政权的运行机制，明确政府及其职能部门的权力界限。因此，需要运用行政法对行政权的正确行使进行规制。

除此以外，法治社会的司法终决理念还要求我们尽快完善行政诉讼法的有关规定，赋予地方性的抽象行政行为可诉性，为受到行政垄断侵害的诚实经营者提供更加广泛的救助途径。所以，治理行政垄断只有建立以反垄断法和行政法为核心的二元治理机制，才能真正以法律手段遏制行政垄断。

第二，分权制衡，设立独立与权威的反垄断执法机构，缩小政府不合法干预经济的空间。“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”［13］由于我国竞争立法采用分别立法的方式，所以在制定反垄断法的过程中，应设立一个独立的高度权威的执法机构，与反不正当竞争执法机构和人民法院形成一个相互配套而又具有高效率的执法体系。据此，不宜在现有机构中指定反垄断执法机构，而应该单独创设专门的执法机构，这种机构的职能可以类似于美国的联邦交易委员会或者德国的反卡特尔局，在编制上隶属于国务院，在地方建制上可以采用中央垂直领导体制。如此方可保证反行政垄断执法机关在各级行政力量的交错中，有自身的独立性和执法上的公正性。需要明确指出的是，对有关行业的垄断行为不应由行业主管机关直接认定和处罚，而是由反垄断执法机关统一认定和处罚，只是在其认定这些行为时可以适当考虑行业主管部门的意见。这样有利于保证反垄断法的有效和统一实施。其法理依据是竞争法在性质上属于市场经济基本法，是具有普遍意义的法律，它不同于在有关具体部门和行业实施的特别性、专门性的法律法规，因此应该统一实施于各个行业和部门。

第三，构建严格完备的行政垄断法律责任体系，增强反垄断法的威慑作用。“长期以来，行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确，不严厉。”［14］目前，我国反垄断法的最大问题在于注重对行为不当性的认定而忽视对法律责任的规定，所以必须完善反垄断法律责任体系，在未来的反垄断法修订中应建立严格的法律责任制度，包括民事责任，如停止侵害、赔偿损失；行政责任，如宣布行政行为无效、给予行政处分、责令改正、罚款、没收非法所得，直至刑事责任。对行政垄断的规制，不仅要追究违法行为者的法律责任，同时还必须对受害者提供充分及时的合理救助，才能使受侵害的法律关系得到恢复，为此应该赋予行政垄断的受害者提起民事诉讼的权利，从而使受害者获得现实补偿。这有助于以司法权制约行政权，更好地监督和制约行政主体行使行政权力限制竞争。

第四，深化政治经济体制改革，加快政府转变职能的立法步伐，培育正确的权力观和市场理念。虽然行政垄断的出现与市场经济的客观规律背道而驰，随着我国市场经济发育成熟势必会被历史淘汰。但在这个渐进过程中，治理行政垄断除了法律这种正式规则外，还包括整个社会对行政权力和市场经济的价值观等意识形态，其中，“道德控制和更加广泛的社会物质生活方面的控制是同时进行的”［15］，这些构成了治理行政垄断的非正式规则。一个社会所具有的正确权力观能够促进权力的正确行使，进而减少因权力滥用而支付的额外社会成本。政府对市场经济的正确认识能大大减少破坏市场交易的行为，如行政垄断。但也应充分发挥政府宏观调控的指导作用，对生产力发展不同水平的地区和行业之间的关系进行协调，缓解不平衡的状态，并且明确中央和地方政府之间的利益关系，适当限制地方政府过度膨胀的经济权力。

综上所述，行政垄断现象的出现，反映出我国现实背景下利益格局变动的复杂性。其解决从根本上说有赖于国家市场经济体制的发育成熟和政治体制改革的继续深化。法治社会及成熟的市场经济对人的综合素质提出了较高的要求，特别是包括世界观在内的意识形态领域，要求人们具有适应新的时代环境的思想理念，与社会和谐相处，追求共同发展，因此必须从多方面着手消除行政垄断产生的土壤，维护公平竞争。

[1]王保树.论反垄断法对行政垄断的规制[J].中国社会科学院研究生院学报，1998（5）.

[2]杨蔚，王为农.关于行政垄断及其法律规制[J].中国人民大学复印资料（宪法学 行政法学），2003（4）.

[3]史际春.关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题[M]//王晓桦.反垄断法与市场经济.北京：法律出版社，1998.

[4]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：法律出版社，1999：486.

[5]胡汝银.竞争与垄断：社会主义微观经济分析[M].上海：三联书店，1988：48.

[6]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论，1997（4）.

[7]张德霖.论我国现阶段垄断与反垄断法[J].经济研究，1996（6）.

[8]郑牧民.反行政垄断悖论及其消解[J].行政与法，2004（5）.

[9]田檬檬.反行政垄断初探[J].河北法学，2004（10）.

[10]王先林.略论我国反垄断立法中的禁止行政性垄断制度[J].安徽大学学报，2005（6）.

[11]郑鹏程.论法律对行政垄断的综合规制[J].求索，2003（1）.

[12]罗豪才.行政法学[M].北京：法律出版社，2001：5.

[13]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1982：156.

[14]黄欣，周昀.行政垄断及反垄断立法研究[J].中国法学，2001（3）.

[15]胡光志，王波.行政垄断及反行政垄断法的经济学分析[J].中国法学，2004（4）.

D523.1

A

1673-1999（2010）09-0021-03

庞锋（1978-），男，湖南益阳人，硕士，湛江师范学院（广东湛江524048）法政学院助教，研究方向为经济行政法学。

2010-01-05