“灰色”侦查策略的运用研究

黄河，李品

(西南政法大学刑事侦查学院，重庆400031)

“灰色”侦查策略的运用研究

黄河，李品

(西南政法大学刑事侦查学院，重庆400031)

“灰色”侦查策略即指那些虽然能达到侦查目的，但容易陷入道德伦理指责的侦查方案，主要包括“威胁、引诱、欺骗”三种。世界各国及组织以及我国的相关法律规定都并不当然禁止“灰色”侦查策略的使用。只要在施用时遵循最后手段原则、法定限制原则和合理性原则，就能有效地控制“灰色”侦查策略可能发生的负面影响，从而最大限度地实现其实践价值。

“灰色”侦查策略;威胁;引诱;欺骗

在刑事诉讼中，侦查程序作为刑事诉讼程序的始端，一直扮演着举足轻重的地位。然而在侦查实践中，某些侦查策略的施用虽然达到了打击犯罪、收集证据和查缉犯罪嫌疑人的目的，但却常常陷入违背道德伦理的指责。笔者把这些策略统称为“灰色”侦查策略。如何在施用“灰色”侦查策略时实现实体正义和程序正义“双赢”的效果，这是司法实践中一个值得深思的问题。

一、侦查策略的本质及理论来源

学界有关侦查策略的定义，正所谓“仁者见仁，智者见智”，笔者对此不再赘述，只是借鉴和总结一些比较流行的观点，姑且将其定义为:侦查人员在一般策略原理的指导下，在法律允许的范围内，为迅速、有效地实现侦查目的，解决刑事案件中的专门问题，而选择和实施的方案［1］。

虽然在定义上有所不同，但就侦查策略的本质而言，学界还是基本达成了共识，即认为侦查策略乃是一种对犯罪规律、侦查规律和侦查中策略现象的规律和特点的认识及反映，它属于认识论和方法论的范畴，而且往往体现为一种人与人之间的心理对抗。正是基于这些认识，侦查策略这一术语才得以在实践中被广泛应用。

社会科学与自然科学之间的不断交融，赋予了侦查策略极其丰富的内涵。侦查策略的内容不仅涵盖了古往今来的诸多军事策略思想，也借鉴了心理学、逻辑学和哲学等其他社会科学的研究精华，而实践中不断翻新的各种现代科技手段也扩展了侦查策略所施用的领域和范围。然而任何事物都具有两面性，在内容不断丰富的同时，立法的滞后性却使得侦查策略在实际施用时常常需要面临外界对其合理性的拷问。

二、“灰色”侦查策略之概述

在侦查活动中，面对复杂、多变的犯罪情势和各类狡猾、凶残的犯罪嫌疑人，侦查人员的策略选择往往在满足侦查目的的前提下，难以同时兼顾到社会价值取向、伦理道德、公民基本权利等一系列重要问题。这就是众多“灰色”侦查策略得以滋生的主要原因。打击犯罪的需要使得它们在实践中被侦查人员广泛采用，然而一旦尺度把握不准，就可能反使侦查人员承担罪责，更有可能引发冤假错案。笔者根据学者观点和实务案例将“灰色”侦查策略大致总结为以下三类。

(一)“威胁”类策略

威胁包括明示的威胁和暗示的威胁。前者诸如直接以暴力相威胁，或者以其近亲属或个人隐私的披露相威胁，或者以法律上的不利后果相威胁等。而后者的表现方式更加多样化，如配合眼神、动作、掏出空白拘留证、逮捕证等方式，或是在讯问时讯问人员一言不发或严厉地说出“你最好老老实实地说出来”等带有威胁性质的话语。

(二)“引诱”类策略

引诱主要包括言语型引诱和设捕型引诱两种方式。引诱类策略在诱惑侦查、卧底侦查和讯问中都被广泛采用。例如以口头上的虚无或虚假许诺为诱饵对受诱人进行引诱，或者以吸毒者身份为贩毒者设置侦查陷阱等，这些都属于“引诱”类策略的表现形式。

(三)“欺骗”类策略

“欺骗”类策略是指侦查人员通过提供虚假信息，或者制造一定的假象，使侦查对象产生某种错觉，而为或者不为某种行为，从而达到侦查主体的特定目的。如对犯罪嫌疑人歪曲介绍外界情况，离间犯罪嫌疑人，或者采取一些道具等方式，促使犯罪嫌疑人产生错误认识。

三、各国和国际组织关于“灰色”侦查策略的立法现状

(一)美国

美国成文法中并没有关于“灰色”侦查策略施用的明文规定，但在其联邦最高法院的一些判例中表现出司法对于“灰色”侦查策略施用的认可。如在1969年Fraziervs．Cupp的判例中，出示虚假指印、离间同案犯、为罪犯开脱罪责、责备受害人等在讯问中所使用的圈套和欺骗方法均得到了承认［2］。在美国侦查理论所总结的讯问方法中，包括了无足轻重冷淡法、同情或情感共鸣法、强烈诱惑法、偏袒的辩解法、假象欺骗法、假造证据法等方法，这也说明美国在侦查讯问时是允许施用一定限度的“灰色”侦查策略的。而《洗钱控制法》、《FBI秘密侦查基准》的制定，以及联邦调查局中秘密侦查委员会和线人审查委员会的设立，也表明了美国司法实践对卧底侦查的支持，这当然也就允许卧底侦查人员使用一定限度的“灰色”侦查策略。

(二)英国

在英国，灰色“侦查策略”的有关规定包容在侦查行为的规定之中。警察的侦查行为被划分为四类:一是公开而且诚实的侦查行为，如警察对被害人、证人等的报案而作出的回应;二是公开但带有欺骗性的侦查行为，如警察欺骗某个嫌疑人而为其提供口供;三是秘密但无欺骗性的侦查行为，如监视行为;四是秘密且带有欺骗性的侦查行为，即最隐秘的侦查行为［3］。同美国的侦查讯问理论类似，英国的讯问方法中规定了“九步讯问法”，这也说明了英国是允许在讯问时施用一定限度的“灰色”侦查策略的。但英国的《2000年侦查权规制法》限制了以欺骗行为获取虚假信任感以获得供述的会谈方式，且对“耳目”和便衣警察的某些欺骗行为也进行了规制。

(三)德国

德国的《刑事诉讼法》第110条、第136条等条款中规定了诱惑侦查使用的三个实质性条件、派遣秘密侦查员的程序要件，并允许在讯问中采取一定程度的威胁和引诱的策略，其《刑事诉讼法》第161条、163条及《反有组织犯罪法》制定了有关卧底侦查的相关规定，作为卧底侦查的法律基础。

(四)联合国

在联合国的一系列有关刑事司法准则的国际公约、宣言等国际法律文件中，虽然包括《公民权利与政治权利国际公约》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》、《执法人员行为守则》等规范，但这些规范只是明文规定了禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的待遇，却并没有作出禁止施用“灰色”侦查策略的规定［3］。

(五)我国的相关法律规定

我国《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定:“公安机关必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。”［4］

从上述我国刑事程序法的规定中可以看出，在我国是禁止使用“威胁、引诱、欺骗”的方法收集证据的，采用这些方法所收集的言词证据应当加以排除。但是对于哪些情形属于“威胁、引诱、欺骗”，法条中却并未加以说明。而且在司法实践中，我们能感受到，法律所认定的“威胁、引诱、欺骗”，与“灰色”侦查策略中的“威胁、引诱、欺骗”的内容标准有着显著的不同。实践中侦查人员有时运用的“威胁、引诱、欺骗”还被当作灵活施策和巧妙用计的典范。

四、“灰色”侦查策略施用的包容性

从以上各国及国际组织的相关法律规定和司法实践中，都能感受到其对侦查活动中使用“威胁、引诱、欺骗”的现象存在一定的包容性，只是包容的程度有所差别。换句话说，“灰色”侦查策略的施用只要保持在一定的限度内，是不会为法律所禁止的。

众所周知，侦查活动的直接目的是揭露和证实犯罪，而犯罪嫌疑人趋利避害的本性使其“一般情况下不会完全诚恳地和自发地陈述犯罪事实”［5］，加之一些犯罪嫌疑人具备很强的反侦查意识，如果侦查人员不采取一些包括“灰色”侦查策略在内的灵活策略和措施去获取犯罪线索和证据，有时是难以实现侦查目的的。同时，“灰色”侦查策略的运用也能够实现节约司法资源和办案成本、提高诉讼效率的目的［6］。

从严格意义上说，“灰色”侦查策略的内容的确带有我们字面意义上所说的“威胁、引诱、欺骗”的成分，但是从实质上说，它与我国刑事程序法中所明令禁止的“威胁、引诱、欺骗”行为是有着本质差异的。后者的目的通常是为了满足私利、获取非法利益、捏造事实或隐瞒真相等，其行为不但侵害诉讼参与人的人身权利，而且也难以实现侦查目的。

实际上，如果“灰色”侦查策略中的“威胁、引诱、欺骗”没有在程度上恶劣到引起法庭和社会大众的“良心愤慨”，那么其施用当然是能为社会大众所接受的。美国审讯专家弗雷德·英博就认为，在面对犯罪嫌疑人时，侦查人员“必须站在较低的道德水平上，不能像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期待的那样”［7］。波斯纳也曾说过:“法律并不绝对地防止以欺骗手段获取口供，在讯问中是允许一定的小诡计的。”而实践中，衡量“威胁、引诱、欺骗”的程度是否控制在合理的道德范围内，则需要司法人员结合案件的性质、紧急程度以及处理结果等一系列因素，来进行综合分析和判断。总之，只要是在不损害司法严肃性和司法信用的基础上去维护社会整体利益和效率，那么“灰色”侦查策略的施用即是合理的。

五、“灰色”侦查策略施用的原则

既然“灰色”侦查策略在实践中的可用性已经被肯定，笔者认为，只要在施用时遵循一定的原则，控制其可能发生的负面影响，就能最大限度地发挥其实践价值。这些原则主要包括以下几方面。

(一)最后手段原则

对“灰色”侦查策略中的“威胁、引诱、欺骗”加以限制，是保护司法的神圣性和可信任性的需要。司法人员作为倡导正义、秩序和自由的代表，如果不加节制地使用“灰色”侦查策略，不仅会严重破坏司法权威，丧失公众对刑事司法制度的认同感，而且也会有损整个社会的道德观念。因此，“灰色”侦查策略的启用必须以穷尽其他策略和措施仍无法实现必须达到的侦查效果为前提，从而在量上对其施用加以限制。

(二)法定限制原则

一旦决定启用“灰色”侦查策略，那么就应对其施用的方式以立法的形式加以规范。笔者认为，为了保持策略方法的灵活性和针对性，对“灰色”侦查策略的规定不应从正面一一细列其应为的内容，而应采用原则性的施用条件加禁止性规定及责任后果的立法形式来加以限制，即以最后手段原则对其施用条件进行规定，然后再规定一些其内容和方法所不得逾越的界限，最后再细化其违反禁止性规定后应当承担的程序责任和个人责任等，特别是违反禁止性规定所得的“毒树之果”的处理办法应在条文中有所体现。只要是符合施用条件又不违反禁止性规定的策略方法就可以在侦查中加以运用，这就有效地保障了“灰色”侦查策略的可用性。

(三)合理性原则

在法律禁止性规定的范围内，侦查人员还应把握“灰色”侦查策略所施用的度的问题。在不同的侦查情势下，所使用的“威胁、引诱、欺骗”的程度应当有所不同，而不是采取统一的“一锅端”政策。法治社会所倡导的不仅是守法、合法，而且也蕴涵了合理的内容。合理性原则就是力求使“灰色”侦查策略的施用达到追求事实真相和尊重侦查内在价值相统一的要求。但是何为合理?笔者认为，具体的参照标准还是应以社会大众普遍的道德认同感为准绳。

此外，贯彻合理性原则还应以提高侦查人员的素质为前提，只有不断加强对侦查人员的业务素质、法律素质和道德素养等各方面素质的培养，才能促使其在法律规定的范围内借助已知事实，本着中立、公正的态度来施用“灰色”侦查策略，而不是以个人好恶、私人恩怨等情感因素作为决定施用的依据。这是实现策略施用目的的基础，也是侦查活动顺利进行的保障。

实际上，笔者认为，只要能认真贯彻以上三点原则，那么以“威胁、引诱、欺骗”为主要内容的侦查方案也就不能再被视为“灰色”，而应当仁不让地作为打击犯罪、收集证据和查缉犯罪嫌疑人的利器。这也是作为实现实体正义和程序正义平台的侦查认识论和方法论的应有之义。

［1］王传道．侦查学原理［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．175－177．

［2］艾明．秘密侦查制度研究［M］．北京:中国检察出版社，2006．127．

［3］王国民．犯罪侦查中的欺骗:在合法与非法之间［J］．政法学刊，2007，(2)．

［4］毕良珍．“临界诱供”的法律思考——刑事讯问谋略运用合法性探析［J］．中国人民公安大学学报(社会科学版)，2006，(6)．

［5］龙宗智．威胁、引诱、欺骗的审讯是否违法［J］．法学，2000，(3)．

［6］胡绍宝．论“威胁、引诱、欺骗”在侦查讯问中的存在理性与适度运用［J］．山东警察学院学报，2007，(7)．

［7］弗雷德·英博．审讯与供述［M］．何家弘，等，译.北京:群众出版社，1992．275．

责任编辑:马克

D918

B

1009－3192(2010)05－0050－04

2010－06－01

黄河，女，湖北宜昌人，西南政法大学2008级侦查学专业硕士研究生，研究方向:侦查学、物证技术学;李品，男，四川泸州人，西南政法大学2008级侦查学专业硕士研究生，研究方向:侦查学，物证技术学。