《范本》理念探讨(六):监理人的定位

徐 衡,徐 铱,苗彩凤

(1.二滩水电开发有限责任公司,四川 成都 610051;2.四川二滩国际工程咨询有限责任公司,四川 成都 610072;3.二滩水力发电厂,四川 攀枝花 617000)

1 前 言

设想,如果没有施工合同和监理合同就不会有监理、监理人的存在。既然关系到这两个合同,按照普通的思维方式,就应当寻求对口法律《合同法》的帮助。

一方面,根据《合同法》对两类有名合同的规定,发包人是投资者,设计人、承包人、安装人是工程建设者,而监理人根据发包人的委托是工程建设合同管理者;另一方面,根据《合同法》约定优先原则,他们的职责定位只能取决于具体合同。

对于《范本》合同,发包人是投资者和责任人,设计人、承包人、安装人是工程建设者,而监理人是施工合同管理者,基于《范本》合同的复杂性其管理范围延伸到设计人、其他承包人、安装人等。作为管理者的监理人,只能根据《范本》合同履行其规定的职责。不言而喻,行为根据也是对行为的限制。在“通用合同条款”中诸多条款对监理人职责行为进行了限制,分析这些限制可知,监理人的职责行为符合法律上的事实行为,包括监理人的代理活动。

2 《合同法》给监理人的定位:建设管理者

在工程施工阶段,发包人对项目的管理主要是通过对一系列的合同管理实现的。据统计,一个巨型水电站的采购大约需要 2000个以上的合同。就本文探讨的内容,主要关系到《合同法》中的两类有名合同,即建设工程合同和委托合同。

2.1 《合同法》中的建设工程合同和委托合同

合同可分为有名合同和无名合同。《合同法》之“分则”共十五章,规定了十五类有名合同,除此之外便是无名合同。

2.1.1 设计合同、施工合同(包括安装)属于建设工程合同

“第十六章 建设工程合同”第 269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

上述“承包人”是广义的。按照水电行业习惯,下列提法应成立:建设工程合同是勘察人、或设计人、或承包人、或安装人进行工程建设,发包人支付价款的合同。其中标的是合同成立的必要条件,合同的标的是当事人的权利义务所指的对象,建设工程合同的标的是工程承包的内容和范围。

从《合同法》官方释义(见参考文献[1])可知:

(1)建设工程合同的主体是发包人(也称作业主)和承包人。发包人的基本义务就是按照约定支付价款;承包人的基本义务就是按质按期地进行工程建设。建设工程合同的客体是工程。工程主要包括房屋 、铁路 、公路 、机场 、港口 、桥梁 、矿井 、水库 、电站、通讯线路等。

(2)设计合同因设计阶段分为两个合同,一是可行性阶段设计(相当于水利系统的初步设计)合同,即在建设工程立项阶段设计人为项目决策提供可行性资料的设计而与发包人签订的合同。二是施工设计合同,是指设计人与发包人就具体施工设计达成的协议。

(3)施工合同主要包括建筑和安装两方面内容,这里的建筑是指对工程进行营造的行为。安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等的装配。

此外,第十六章最后一条第 287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”于是,建设工程合同应视为特殊的承揽合同,水电工程设备制造合同属于“第十五章承揽合同”。

2.1.2 监理合同属于委托合同,准确地说是特别委托合同

2.1.2.1 监理合同是委托合同

“第二十一章委托合同”第 396条规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。”显然,委托人和受托人是委托合同的主体。从释义可知:委托合同的客体是受托人处理委托事务的行为,委托合同的标的是劳务。委托合同的目的在于通过受托人办理委托事务来实现委托人所追求的结果。

2.1.2.2 监理合同是特别委托合同

准确地说,监理合同更符合第 397条规定的特别委托合同。此条规定:“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。”从释义可知:特别委托使受托人能够明确自己可以从事哪些代理活动,也使第三人知道受托人的身份和权限。显见,《范本》合同是特别委托合同,这样做的好处是防止监理人因权限不明确而引起不必要的纠纷。

2.1.2.3 监理合同不是技术合同

“第十八章 技术合同”第 322条规定:“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”“第四节技术咨询合同和技术服务合同”第 356条又做了进一步划分:“技术咨询合同包括就技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决技术问题所订立的合同,不包括建设工程合同和承揽合同。”

由此可知:监理合同不是技术服务合同,这并不排斥监理合同的高技术含量。虽然如此,在监理合同中还包含少量的技术咨询工作,如供发包人早期决策的分标建议、招标文件修改建议等。

2.2 《合同法》给发包人、承包人、监理人的定位

从“有名合同”的规定及其释义,有如下启示。

2.2.1 投资者、建设者、建设管理者

两类有名合同,为区分投资者、建设者、建设合同管理者提供了根据,即给出了基本定位。于是,他们之间的关系也就明确。

(1)在这些建设工程合同中,发包人基本义务就是按照约定支付价款,其基本定位是建设工程的投资者。但在《范本》合同中,基于合同的复杂性,发包人不仅是投资者而且是责任人。承包人的基本义务是按质按期地进行工程建设(指标的),是建设工程的建设者。

(2)在监理合同中,发包人的基本义务是按照约定支付价款,其定位还是建设工程的投资者。监理人的义务是针对监理服务的范围与内容提供劳务(标的),即服务。因为劳务不会是“有形财产”,也不是“无形财产”,而是“不以有形财产”体现其成果的服务。根据标的,监理人是工程建设管理者。

(3)在监理合同中,大部分“委托事务”是管理《范本》合同,管理发包人和承包人之间的权利义务关系,监理人提供高技术含量的服务,以实现发包人所追求的结果。

2.2.2 监理人管理《范本》合同

根据上述定位,监理人管理《范本》合同的操作,可围绕下述要点展开:

(1)在《范本》合同中,“委托事务”由“通用合同条款”之“7.1监理人的职责和权力”及其“专用合同条款”确定。习惯上将委托事务分为两类:把不改变当事人义务的事务称为对监理人的“委托”,“委托”作为监理人的第一类职责;对于改变当事人义务的事务则需要发包人“授权”,于是发包人向监理人“授权”成为监理人从事“代理活动”的代名词,“授权”、“代理活动”作为监理人的第二类职责。

(2)第一类职责在合同“设立”时产生,第二类职责在履约过程中出现。两者的区分取决于发包人是否改变“招标初始条件”,监理人应先行判断。所谓“招标初始条件”是指作为投标人投标依据的招标文件、它的澄清和补遗,以及中标通知书,甚至还可能包括合同协议书。“招标初始条件”作为合同文件的一部分,主要内容包括:标的,即工程承包内容和范围;合同条件,即合同签订时当事人的权利义务关系,以及包括合同变更和合同终止的权利义务关系;发包人提供的施工条件,指支付义务以外的义务;发包人对承包人的施工要求,主要是指施工质量和施工工期;当事人之间的风险分担等等。

(3)监理人管理《范本》合同应围绕履行合同主体的基本义务展开,即承包人按质按期地进行工程建设,发包人根据合同进行支付。基本义务被民法专家称为“主给付义务”。对于发包人承担的义务和责任,如发包人提供的施工条件、施工图纸、材料、设备,其他承包人施工的干扰,水文、地质条件的风险,发包人(包括监理人)的失误等,应作为对承包人履行基本义务的“干扰或阻碍”进行管理的。其中有任何人不得干扰或阻碍承包人施工的意思。

(4)因为分标,导致发包人承担协调责任,监理人进行协调管理。监理人在监理范围内协调管理的目的是使承包人的义务和发包人的义务、其他承包人的义务都有良好的衔接;当改变当事人义务时属第二类职责。

(5)监理人管理《范本》合同应围绕标的展开,其中最重要的是移交的永久工程,所以监理人对永久工程和临时工程的管理应区别对待。

(6)监理人管理《范本》合同应维持合同执行过程中当事人之间权利义务关系的平衡,包括监理人公平处理索赔的职责,通过平衡的权利义务关系实现发包人所追求的结果。

3 《范本》合同给监理人的职责定位:事实行为

监理人管理《范本》合同,即根据《范本》合同规定努力实现发包人所追求的目标。显然,“根据《范本》合同规定”是监理人“努力实现发包人所追求的目标”的限制条件。

现在的问题是:监理人到底怎样履行职责才算“根据《范本》合同规定”呢?答案是监理人的职责行为应限制在《范本》合同之内。对此,发包人在《范本》合同中通过委托和授权规定了监理人职责,职责范围是限制。“通用合同条款”规定了监理人的指示权力,包括指示权力限制;还规定了对监理人行为的约束,主要是“公正地履行职责”和“不得改变合同条件”的限制。综合这些限制,表明监理人的职责行为是符合法律规定的“事实行为”。

3.1 对监理人的职责范围的梳理

梳理监理人的职责的目的在于防范监理人的行为失当,该为而不为、不该为而为之均属此列。梳理的思路是根据《合同法》第 2条规定,即合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。事实上,基于《范本》的完整,以至于《范本》合同在它“设立”的时候已经包括了在履约过程可能出现的变更约定,这就是修改合同、补充合同、独立合同或变更决定(视为补充合同),以及终止的约定。另外,合同在设立、变更、终止的各个阶段需要当事人民事权利义务关系的平衡,对此在“通用合同条款”中规定了监理人的另一项主要职责:索赔处理。

3.1.1 监理人的第一类职责在《范本》合同的设立中产生

《范本》合同的设立是通过招投标实现的。采用“招标公告”进行招标投标被《合同法》视为特殊的签订合同的方式。这是与国际接轨的,如《菲迪克(FIDIC)合同指南(2003年)》给出了相同的意思。招标文件属于发包人的“要约邀请”,要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约。投标人根据招标文件编制的投标文件是向发包人发出的“要约”;发包人发布“中标通知书”是对选定中标人(承包人)的“承诺”;至此,合同成立。

根据“承诺规则”,当承诺与要约的内容一致时,发包人承诺的内容是同意承包人的要约。

由此可见,监理人的第一类职责是发包人根据投标人的“要约”而“承诺”的那一部分权利义务关系;因为投标人的“要约”根据是发包人给定的招标初始条件,所以仅适用于发包人不改变招标初始条件。说得具体些,主要就是围绕“工程量清单”的那一部分工作,围绕第一个合同进度计划的那一部分工作。发包人的基本义务根据合同进行支付,责任是兑现支付以外的承诺。而承包人的基本义务是:

(1)施工质量应符合合同要求。承包人应使施工质量合格,否则就“改变了要约”。对此,监理人指示承包人“继续履行或采取补救措施”,直到合格或者设计人等认为已经达到可以接受的程度。对合格的工程量监理人给予计量、签证;承包人有权根据合同规定得到支付。

(2)按第一个合同进度计划组织施工。合同进度计划应是监理人同意的承包人提交的施工进度计划,前提是承包人的施工组织和资源配备能实现发包人追求的合同工期(里程碑)。承包人造成施工延误属于“改变了要约”,对此监理人指示“继续履行或采取补救措施”,即《范本》规定的承包人无条件赶工。而赶不上就支付逾期完工违约金那是后话。

3.1.2 监理人的第二类职责在《范本》合同的变更中出现

在履约过程中,招标初始条件总要发生一些改变,于是就出现了变更。在《范本》合同中,变更有两种处理方式:合同变更和工程变更。

3.1.2.1 合同变更,是当事人之间的事

合同变更有多种形式:一是发包人改变标的,如增加一项“与合同无关”的项目,这时在不改变合同条件(权利义务关系)的前提下当事人签订补充合同;二是当事人之间签订的修改合同,即修改合同条件。作为例外,发包人可能扩大监理范围而增加一个独立合同,因此会出现独立合同与《范本》合同之间的协调。

3.1.2.2 若发包人授权,工程变更是监理人的代理活动

发包人实际提供的施工条件会因发生发包人风险、或因工程建设分标需要协调、或因工作失误等而出现改变。很明显,这些改变相应于招标初始条件不在“要约”和“承诺”之内,所以发包人应对改变招标初始条件而承担责任。承担责任的方式不外乎支付额外费用、或给予延长工期并支付额外费用、或要求加速施工(提前工期)并支付额外的加速费用。

一旦出现改变,监理人根据“通用合同条款”“39变更”规定进行处理,即先发布变更指示,而后发布变更决定,这就是工程变更。工程变更范围极广,如设计变更决定、协调决定、工期延长处理的决定、补充地质勘探决定、额外检验和重新检验决定、化石和文物保护决定等等。一项变更决定视为一项补充合同。这是因为变更决定在效力上等同于补充合同,但不一定是当事人的合意。承包人如果不接受变更决定可以据以索赔,如果接受或默认变更决定才是补充合同。

需提醒注意的是,监理人的代理活动是针对标的进行的,只改变当事人的义务,无权改变合同条件。对此,《FIDIC条件》是明确的,而《范本》是隐含的。监理人进行的工程变更是主动行为,是实施变更前的行为,这是诚信的需要、减少索赔的需要。

3.1.2.3 变更小结

由上可见,监理人的第二类职责是由于发包人改变“承诺”而出现的权利义务关系,额外费用之说可能由此而来。届时,监理人根据修改合同、补充合同、独立合同或变更决定进行监理,承包人和发包人各自履行规定的义务,同时享有权利。

3.1.2.4 关于合同终止

《范本》对合同终止规定了两种情况:一是当事人的义务全部履行,合同自然终止;二是由于出现不可抗力导致协商提前解除合同,或者由于一方违约导致另一方享有合同解除权。不管出现哪一种情况,监理人根据合同规定以及履约过程中出现的修改合同、补充合同、变更决定、索赔决定履行其职责。

3.1.3 监理人另一项职责:索赔处理,维持权利义务关系的平衡

在《范本》合同中,监理人的这两类职责不能完全概括监理人职责,缺失项是索赔处理。承包人索赔的根源在于《范本》的一项基本设定:报价不包括发包人风险;从而在“通用合同条款”中赋予承包人以索赔和要求工期延长(工期索赔)的权利。站在承包人的立场,合同价格和合同工期仅包括自己的风险,不包括非承包人风险,即不包括发包人风险和发包人造成的风险(指发包人改变招标初始条件)。这项基本设定,《范本》参照了《FIDIC条件》。很明显,基本设定的意义在于权利义务关系的平衡。

事实上,当监理人根据发包人的“承诺”履行其第一类职责时,应维持当事人权利义务关系的平衡,此为基于《范本》合同的第一类平衡。当发包人改变招标初始条件时,产生监理人的第二类职责,最终发布变更决定。不管发包人授权与否,变更决定应维持当事人权利义务关系平衡,此为基于《范本》合同的第二类平衡,尽管它并不一定平衡。可以认为,第二类平衡是合同执行过程中对第一类平衡的主动补充。至此,能否认为《范本》合同已经公平执行呢?还没有。如果监理人的索赔决定(包括工期索赔决定)是基于《范本》合同的又一类平衡,这时可以说监理人根据《范本》合同并公平地执行了《范本》合同。也就是说,监理人根据《范本》合同对维持当事人权利义务关系的平衡发挥了主导作用。

按照本文思路,有多种情况导致《范本》合同执行过程中的失衡。一是源于监理人对原书面合同和继后合同的解释;二是源于发包人已经改变了招标初始条件而未能主动进行工程变更;三是工程变更决定有失公平;四是发包人(含监理人)行为失当等。这些情况均属于非承包人风险。可见,承包人提出的索赔是对上述两类权利义务关系有异议,要求进行再平衡。

监理人对索赔事件的处理关系到索赔发生、发展和结束,但从总体上说是监理人的被动行为和事后行为,并不改变当事人的义务,是监理人的第一类职责。索赔决定和工期索赔决定只是监理人根据合同和事实作出的判断;公正的决定是减少争议的主要途径。

3.2 监理人职责行为的主要方式:指示权力及其限制

与《FIDIC合同》相似,《范本》设定了监理人的指示权力,目的是使承包人不间断地组织施工,是监理人职责行为的主要方式,也体现监理人的主导作用。

3.2.1 《范本》规定执行监理人发出的与合同有关的指示是承包人义务

发布指示是监理人的职责行为,指示权力在“通用合同条款”的诸多条款中都有规定。如“通用合同条款”之“5.4执行监理人的指示,按时完成各项承包工作”中规定:“承包人应认真执行监理人发出的与合同有关的任何指示,按合同规定的内容和时间完成全部承包工作。”即执行监理人发出的与合同有关的任何指示是合同规定的承包人义务。

3.2.1.1 监理人的指示常用于细化操作,以填补合同运作的需要

如在进度监督方面可要求承包人按监理人的指示编制施工总进度计划、提交一份修订进度计划等;在质量监督方面可要求承包人按监理人的指示进行材料和工程设备的检验和交货验收、进行各项材料试验和现场工艺试验等;在安全方面可要求承包人按监理人的指示为防汛和抗灾提交预案等。监理人的这些指示应该是有合同根据的和具体的。

3.2.1.2 当发包人改变招标初始条件时,监理人的指示用于指示工程变更

改变招标初始条件是发包人责任。监理人为实现发包人追求的结果,应在尽可能早的时间内处理将要或正在出现的改变,主动发布变更指示,使承包人明白“需要做什么,其条件是什么”。例如,为其他人提供方便的协调管理,处理额外检验和重新检验、额外的现场工艺试验,给予工期延长处理等等。如果发包人没有授权,监理人应在发包人同意后发布变更指示。

3.2.1.3 当承包人“改变要约”时,监理人应指示承包人应该“做什么”

例如,当承包人造成延误时监理人应指示采取有效措施赶上进度;出现施工不安全问题时监理人应指示暂停施工整顿;当承包人使用了不合格的材料和工程设备时监理人应指示彻底清除、或加固处理、或修理、或更换;监理人还有权要求撤换那些不能胜任本职工作或行为不端或玩忽职守的任何人员,承包人应及时予以撤换等。

3.2.1.4 监理人的指示用于解释书面合同

“通用合同条款”“3合同文件的优先顺序”规定:“当合同文件出现含糊不清或不一致时,由监理人作出解释。”这意味着监理人应公正解释书面合同,并将解释结果指示承包人;承包人应据以执行,但有权提出索赔。

怎样才算公正解释?本条又规定:“除合同另有规定外,解释合同文件的优先顺序规定在专用合同条款内。”鉴于案例的广泛性,此规定不敷运用。《合同法》第 125条是适用的,是针对合同条款发生歧义或者词句不一致时如何进行的解释的规定。解释书面合同的准则是通过书面合同的内容来探究合同设立时当事人真正的约定意思。

3.2.2 监理人指示范围的限制:与合同有关

什么是“与合同有关的”?难以定义。在操作上应根据书面合同,遵守具体事件具体分析的原则,而后再判断。与“与合同无关的”事件,是当事人之间的事。

在寻求发布指示的合同根据时,下列不同思路可供参考:

(1)应在监理人的职责范围内,在“通用合同条款”中约有 141处关系到监理人。

(2)在合同变更范围内,由当事人产生的修改合同、补充合同、独立合同。

(3)在工程变更范围内,即标的变化范围内,对此分为两部分:一部分是合同的标的(相应于招标初始条件),即工程承包内容和范围;另一部分是由于发包人的原因导致标的变化以及标的变化所产生的影响,对此“39.1变更的范围和内容”款是适用的。对此应理解为:标的出现的合理的和可能的变化,以及承包人针对标的在组织施工过程中出现的合理的和可能的变化。

在操作上,还需要注意的是,某些标的是在招标过程中形成的,可能分散在“要约邀请、要约和承诺”的过程件中。

3.2.3 监理人指示权力的限制:改变当事人义务时需发包人授权

“通用合同条款”“7.1监理人的职责和权力”之(3)规定“监理人无权免除或变更合同中规定的承包人或发包人的义务、责任”,所以当监理人的指示改变承包人或发包人的义务时,必须有发包人相应的授权,此后监理人才能履行代理活动。

没有发包人的授权,监理人不得指示承包人进行工程变更;作为例外,在紧急情况下监理人的指示不受发包人授权的限制。

3.2.4 当承包人“改变要约”时,监理人的指示也有限制

当承包人“改变要约”时监理人的指示常以“继续履行、采取补救措施”为特征。这是强制性的,所以也必须有限制。

《合同法》第 110条规定是对非金钱债务的强制履行违约责任的限制,具有适用性。意思是承包人可以不执行下列三种情况下的监理人指示:

(1)事实上不能履行的。例如,如承包人预裂工艺不符合技术规范要求,不可能强制要求继续履行;建基面不符合技术规范要求,也不可能强制要求继续履行。对此,监理人应根据损害(属于瑕疵履行)追究其违约责任。

(2)不适于强制履行或者履行费用过高的。例如,枢纽监测仪器在埋设后失灵,若要求强制履行则需推倒重来,代价太高。对此,监理人在追究违约责任时应区别是“瑕疵履行”还是“加害履行”。若有百分之几的监测仪器失灵大多属于瑕疵履行;当监测系统不能正常工作、不能获得可供结论的信息时,应属加害履行,因为波及到发包人的固有利益。

(3)在合理期限内未要求履行的。在《范本》合同履行过程中,任何不符合规定和缺陷在一出现就被发现,或在此后尽可能早的时间发现是很必要的。因为可能被覆盖而不能进入,可能被使用而无法修理。发现越早,解决方法越多、花费越少、工期越短。所以监理人指示应该及时。在操作上,凡是合同有规定的按合同规定的时间发出,否则在合理期限内发出。监理人指示延误,在发包人承担延误责任后承包人还是要“继续履行、采取补救措施”;如果延误的时间太长,以至于出现情况(2)就复杂了。

3.3 监理人应公正地履行职责

“通用合同条款”“7.5监理人应公正地履行职责”规定:“监理人应严格按合同规定公正地履行职责,监理人按合同要求发出指示、表示意见、审批文件、确定价格以及采取可能涉及发包人或承包人的义务和权利的行动时,应认真查清事实,并与双方充分协商后做出公正的决定。”在三部委印发《范本》的通知中也指出,监理人应在发包人授权范围内公正地履行其职责。可见本规则的重要。夸张地说,这是中国式的监理制,是监理人赖以存在的根本。

3.3.1 监理人不带偏见地使用《范本》合同

监理人的公正不能用人们的意识去衡量,而是基于《范本》合同规定的公正。根据《合同法》第 4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”这就是说法律允许合同存在“周瑜打黄盖”的情况。但有两条法律底线:一是在订立合同时“显失公平”,属于可撤销合同;二是在履约过程式中出现类似于国外的“情事变更”的情况,当事人应重新分担由于异常风险所造成的异常损害。不管是“显失公平”还是“情事变更”都是当事人之间的事,通过法律可以最终解决。所以法律对合同的签订是宽松的。然而事实证明,如果发包人把想到的风险都划归承包人,并以此作为保护伞,其结果常常是适得其反。

《范本》合同是双方当事人的约定,任何单位和个人不得非法干预。这对监理人而言是规定,不得逾越。如果监理人在履行职责时,不带偏见地使用《范本》合同,排除合同规定以外的任何期望,可以说监理人在公正地履行职责。可见,监理人公正的根源在于《范本》合同。

3.3.2 监理人尤其应公正地做出决定

监理人的指示应该公正,尤其应公正地做出决定,这些决定包括工程变更决定、索赔决定和工期索赔决定。

《范本》规定:“……并与双方充分协商后做出公正的决定。”问题是如何操作才能做到充分协商?总结实践经验,建议分为两步:第一步监理人应根据合同并不带偏见地解释和使用书面合同,根据自己的信息核清事实并尊重事实,在与当事人的单边沟通后首先作出自己的判断;第二步在与当事人的协商中,监理人应充分说明判断的理由,同时乐于倾听和思考他们的不同观点及其反驳理由,完善自己的判断,最后作出决定或建议的准决定。基于某些事件的复杂性,监理人的决定或建议的准决定只能尽可能地做到相对公平。

谈判,从本质上讲是要求对方放弃某些权利或者增加某些义务、责任,这在当事人之间是常见的。但监理人主持或参加协商时必须行为公正。潜规则是,只陈述自己判断的理由,若有误则不应坚持;不要附和当事人的意见更不应无原则地附和;也不要评价当事人之间的妥协更不应无原则地评价。

3.4 监理人的职责行为是事实行为

在《范本》合同中有诸多条款限制监理人职责行为,限制结果正如民法专家梁慧星先生所指出的,监理人的职责行为是法律上的“事实行为”。

3.4.1 法律上的事实行为

民法将行为区分为民事行为和事实行为两大类。所谓事实行为,是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。事实行为,教科书称为“准法律行为”。

《法律辞典》对事实行为的解释摘要如下:指因为某种事实的状态或经过,而由法律特别赋予其效力的行为,事实行为的效力与当事人的意志无关。事实行为只是一种客观状态,当事人没有效果的意思,也没有表示的意思。

3.4.2 通过对照,不难理解监理人的职责行为是事实行为

将《范本》合同对监理人职责行为的种种限制,对照事实行为的定义和解释,不难理解监理人的职责行为是事实行为。

3.4.2.1 监理人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图

首先,回顾在“3.1对监理人的职责范围的梳理”中的陈述,合同的设立、变更或终止是当事人之间的事,监理人的职责因此而产生、因此而出现。其次,在“变更”中,严格区分当事人之间的合同变更和监理人进行的工程变更是十分重要的。对于工程变更即便在发包人授权的情况下监理人所从事的代理活动,也只能是针对标的变化及其影响,根据《范本》规定的合同条件发布工程变更决定,而不得改变合同条件。

3.4.2.2 监理人的代理活动与法律上的代理权是两回事

代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益的行为。代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益的最大化。《范本》规定“监理人应公正地履行职责”,显然监理人的代理活动不是代理权。

3.4.2.3 监理人职责行为的效力源于《范本》合同的规定

监理人管理《范本》合同首先在招标文件中明确,在形式上通过发包人委托和授权;然而在本质上,由监理人管理《范本》合同的规定已构成投标人“要约”中重要隐含内容,即承包人接受监理人根据合同进行管理。因为已形成惯例,所以投标人没有必要在投标文件中“表这个态”。由此可见,监理人管理《范本》合同是当事人的合意。依法成立的合同受法律保护。法律保护《范本》合同也就包括保护监理人管理《范本》合同,使监理人的职责行为产生效力。提出“执行监理人发出的与合同有关的指示是承包人义务”,“一项变更决定可视为一项补充合同”所表达的意思就是监理人职责行为的效力。

法律“特别赋予”是法律保护《范本》合同的意思,从而使监理人的职责行为产生效力,所产生的效力与监理人的意志无关。

3.4.2.4 监理人行为公正

《范本》合同要求“监理人应公正地履行职责”,和《FIDIC条件》一样要求工程师不带偏见地使用书面合同。主要包括发布公正的监理人指示,使承包人明白根据《范本》合同应该和需要做什么;发布公正的工程变更决定,被视为权利义务关系相对平衡的补充合同;发布公正索赔和工期索赔决定,作为监理人对当事人权利义务关系的最后一次平衡。

结合过去的实践经验,监理人应“根据合同并不带偏见地解释和使用书面合同”,监理人应“根据自己的信息核清事实并尊重事实”。这与《法律辞典》对“事实行为”的描述“只是一种客观状态,当事人没有效果的意思,也没有表示的意思”是一致的。

请勿误解,以“当事人没有效果的意思”进行描述,是强调监理人对事件的处理应处于一种就事论事、实事求是的客观状态。其实,监理人的本领常表现在“行为公正”,能综合地解决合同问题,在履约过程中根据《范本》合同保持当事人权利义务关系的平衡,以实现发包人追求的结果。

3.4.2.5 监理人职责行为违反《范本》合同的后果

当监理人的行为失当造成承包人的损失或损害时,在《范本》合同里由发包人向承包人承担责任,发包人按监理合同追究监理人的责任。这就是监理人的职责行为依照法律的规定能引起民事法律的后果,但《范本》合同中出现的法定义务除外,这属于依法履行。

需要区别的是,《范本》多处规定“不免除承包人……应负的责任”,对监理人而言是免责条款,适用于承包人履行义务。认为承包人履行义务需要发包人或监理人“批准”是欠妥的。同意与否、认可与否准确表达了监理人对承包人施工质量、施工进度的监督。当监理人不同意、不认可时,应针对承包人“改变要约”的行为发布指示。

4 结 语

(1)本文探讨结果表明,在建设工程合同里发包人是投资者,设计人、承包人、安装人是建设者,而监理人是建设管理者。在《范本》合同里,发包人还是责任人,监理人管理《范本》合同。作为建设管理者的监理人应努力实现发包人所追求的结果,应使他们各得其所。简单地说,是根据《范本》合同,在完工的时候使发包人得到合格的永久工程(取决于标的),以及根据承包人的有效工作使其得到合理的支付。

(2)探讨结果还表明,监理人根据发包人委托和授权履行《范本》合同规定的职责,监理人职责行为的定位是法律上事实行为,包括代理活动。事实行为给监理人的行为以约束,监理人不应有修改合同的意图,也不应有合同规定以外的、事实证据以外的任何期望,而应使自己处于就事论事、实事求是的客观状态。

(3)监理人作为建设管理者以他的事实行为向发包人提供高技术含量的服务:管理《范本》合同。尽管监理人的管理源于发包人的委托和授权,但事实行为的法律定位使得监理人发挥平衡当事人之间权利义务关系的主导作用、发挥“使承包人不间断地施工”的主导作用,唯其如此才能实现发包人所追求的结果。

(4)在监理人管理《范本》合同过程中,可以认为:在招标初始条件不变情况下,监理人的第一类职责是保持基于《范本》合同的第一类权利义务关系的平衡;当发包人改变招标初始条件时,监理人管理当事人之间的后续合同和发布工程变更决定是基于《范本》合同的第二类平衡,是合同执行过程中对第一类平衡主动的补充;而监理人的索赔决定(包括工期索赔决定)是对这两类平衡的被动修正。人们应该确信,发包人所追求的结果是在权利义务关系相对的平衡中实现的,如果合同是相对公平的。

[1]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编.中华人民共和国合同法释义[M].北京:法律出版社,1999.