规范与解释：彩票犯罪比较研究

陈毅坚

（中山大学法学院，广东 广州 510275）

一、彩票概述

所谓彩票，一般认为是“聚集多众财物，约定以一定的方法决胜负，给予胜者一定彩头而制发为凭证的彩券。”[1]国内一般将之理解为为筹措社会闲散资金、兴办公益事业，由特定机关公开向社会发行的一种有价证券[2]（P57）。2009年4月22日国务院第58次常务会议通过，7月1日起施行的《彩票管理条例》第2条，认为彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。这实际上把彩票理解为合法发行的彩票。

香港刑法区分彩票与奖券活动，奖券活动是一种博彩的行为，彩票则是这种博彩活动的凭证，前者针对人的行为，后者则主要指物，包括复印件。德国刑法也区分彩票活动和彩券，彩票活动是指一个使多数人有可能根据特定的规则、以特定的赌注来获得一个依赖于偶然结果的出现、而产生的特定的金钱盈利的权利的活动[3]。强调彩票必须具备较大的人群，相对于特定的赌注、根据特定的规则、获利决定于偶然性等要素。日本刑法则不明确区分两者，认为“彩票，与中奖一样，是指以事先发售号码牌的方式而聚集金钱或其他财物，然后通过抽签或者其他具有偶然性的方法，在购买者之间进行不平等的利益分配。 ”[4]（P313）

总之，彩票是一种比较特殊的有价证券，在抽签之前每份彩票均有获得中奖的机会权；而获奖的彩票则成为请求一定财产权利的凭证。未中彩的则必须因此丧失部分或者全部财产，否则并非彩票。彩票与赌博的关系向来有争议，笔者认为，赌博可从广义、中义及狭义3个层面把握，狭义赌博一般是赌博者之间的“对赌”，因此每个参赌者都有失去财物的可能和危险；彩票是由购买彩票者的财物作为赌博的“彩池”，根据偶然的结果来分配彩池中的彩金，在性质上类似与“合资赌博”，只有参与购买彩票的人才具有丧失自己财物的危险，发行者并不承担因此造成的损失。虽然与狭义赌博不同，但彩票活动也是一种以偶然的事实（比如抽签、摇奖等方法）来决定一定财物得丧的行为，具有“赌博”的行为自愿性、结局偶然性、标的财物性、目的投机性和输赢公平性等五大特性[5]（P179-182），因此属于广义赌博的范畴。

二、德国刑法中的彩票犯罪

德国对彩票犯罪的规制，原规定在第286a条中，1998年1月26日的第6次刑法改革法加以修订后，规定于第25章“可罚的自我谋利”第287条“未经许可的举办彩票或抽奖”中第一款规定“未经过官方的允许，举办公开的彩票、动产或不动产的抽奖，特别是提供公开的彩票或抽奖的游戏合同的签订、或接受以这些游戏合同的签订为目标的要约，处2年以下自由刑或罚金刑。”第二款规定“宣传公开的彩票或抽奖（第一款）的，处1年以下自由刑或罚金刑。”

（一）保护法益

“未经许可的举办彩票或抽奖”的可罚性在于“未经许可的举办行为”，而不是彩票或抽奖的游戏本身，其规范的保护目的与第284条处罚赌博罪的保护法益紧密相关。首先，在于避免参与者在获取盈利上遭遇无法控制的特殊危险；其次，也在于避免举办者对盈利分配上的操纵，通过人为的控制使获奖的机会失去意义[6]。第二款关于禁止宣传的规定，则在于使以参与在国外举办的彩票或抽奖为目标的活动，在还没有开始着手之前就受到限制，极大的前置了可罚性的时点。可见，德国刑法处罚彩票犯罪并非出于刑法父权主义的考量，而主要将彩票犯罪视为一种财产犯罪，强调非法彩票举办行为对他人所可能造成的财产风险，同时也加强国家对彩票发行的管制。

（二）客观构成要件

1.游戏规则的确定

与其他的赌博形式不同，彩票和抽奖要求由庄家、举办者单方面确定游戏规则，多数人可以自由参与。它必须为游戏运作规定一般性的规则和条件，对于参与的条件、提供的奖励、获奖的确定体系等必须明确。

2.赌注

赌注是指有意识的为了指望获得盈利而参与游戏所投入的财产性价值。没有赌注就不能适用本罪[7]。赌注只是单纯根据举办者的游戏规则所要求，赌注的高低必须在游戏规则中确定，如果交由单个的参加游戏者自行考虑决定，则不属于彩票或者抽奖，而是狭义的赌博[8]。赌注在性质上，与一定的财产的损失或者收益联系在一起，如果从一开始就明确了每个参与者都将获得至少和他投入的赌注等值的奖励，那么，参与者就不可能存在任何财产上的损失，则不存在赌注要素。赌注可以表现为隐性的形式，比如参加活动的门票价格，或者包含在货品的购买价格里面。“免费抽奖”不属于“隐性的赌注”，它是由举办者一方完全承担活动的所有费用的不可罚行为[9]。通说认为，隐性的赌注可以通过一些重要的间接证据加以推定，比如，由于和举办活动相关联，而提高货物价格或者给付相对应的报酬，或者货物和相应给付的对价明显的高于其成本和通常采取奖励情况下的加价。

3.偶然性

从参与者的角度看，奖励的分配必须是偶然的。如果奖励通过奖券加以确定，或者依赖于将来未知的结果的出现、投寄的顺序、或者由举办者任意分配，则这种奖励的分配具有偶然性[10]。即使规则确定的是由其他的彩票或者抽奖的结果来决定输赢的情况，只要本质上决定输赢完全取决于偶然性，就属于彩票或抽奖。因此，可以以另一个现存的官方许可举办的彩票结果做依据，比如德国的足彩（Toto）或六合彩（Lotto）。如果顾客获得奖励是因为其贡献，比如对产品的评价、商品口号的设计，而且生产者事实上确实要加以利用的，则属于经济上的交换合同，不适用第287条。

4.公开举办

彩票和抽奖必须公开举办，公开并不单纯意味着彩票、抽奖活动在可以公开进入的场所进行，而是指奖券不是只限于向特定范围的参与者提供，而是向从外部可以识别的不特定的人群开放。进入举办彩票、抽奖的场所，即使需要缴纳一定的费用，如果原则上任何人只要在缴付了费用之后就可以进入，那也不妨碍成立公开性。为了避免限制本条的适用范围，通说认为，应该对公开性的概念做扩大的解释，并非只要彩票和抽奖从一开始就限制在特定的参与人群内就不是公开举办，而是必须在“参与人之间存在了相互的个人关系”的情况下，才认定为缺乏公开性[11]。举办彩票、抽奖，或者为其做宣传，必须未经官方许可才可罚。缺乏官方许可是一个消极的构成要件要素。

第287条第一款只是针对公开彩票或抽奖的“举办”行为，法条关于行为方式中“提供或者接受由参与者给出的提供”的规定，只具有举例的性质。任何的举办地点，只要参与者有可能参与其中，都可以举办彩票或抽奖。如果彩票、抽奖活动的提供者在国外行为，但制造了公众在国内参与游戏的可能，应该认为是在国内举办而可罚。如果通过电信的方式提供参与可能，比如通过传真或者互联网，使潜在的参与者有可能通过互联网进入国外的网站，也应认定为在国内举办[12]。

（三）主观构成要件

构成本罪，在主观构成要件上必须具备故意，只要是间接故意已足。成立故意必须认识到客观构成要件的全部要素。行为人在案件事实上发生错误，认为举办的是竞技游戏或者以为资金投入不是刑法上的赌注，则存在构成要件错误，阻却故意。错误的以为自己具备行政法上有效的许可，也属于构成要件错误，排除故意。如果行为人虽然认识到自己不具备许可，但是错误的以为具备这种彩票或抽奖不需要许可，亦同。

（四）广告宣传

第287条第二款规定了对不被允许的彩票、抽奖活动的宣传。第二款的宣传与第一款的提供合同签订之间的区别在于，宣传只要是任何形式的宣告和宣扬就足以构成。而举办还必须要求在合同签订的提供程度上，潜在的游戏者只需要再对合同加以接受即可。如果广告传单已经符合了第一款的可罚性条件，则出版发行该传单，可以作为第一款的帮助行为加以处罚，从而排斥第二款的规定。

三、其他国家和地区的彩票犯罪

（一）非法发行彩票罪

彩票的发行已经在很多国家被允许，但只有国家允准的特定发行者发行的彩票才是合法。因此绝大多数的国家都将非法发行彩票的行为规定为犯罪，比如日本刑法第187条、韩国、加拿大、印度刑法第294条、香港《赌博条例》2002年5月31日修订第9条、澳门1996年7月12日颁布的第8/96/M号法律《不法赌博》第二章（不法彩票及互相赌博）第9条、我国台湾地区等；也有国家在彩票犯罪中只处罚本罪的行为，比如法国刑法。

1.客观行为

发行彩票一般包括了筹办、组织、经营、或者管理等行为。对于协助发行彩票的行为，一般国家并不专门规定为独立的犯罪，也很少在刑法中专门规定发行彩票的客观行为包括协助经营的行为，但可以作为发行彩票罪的共同犯罪处理。我国香港地区旧的《赌博条例》原规定了协助行为也构成本罪，现行修订的新条例对此做了删除。

2.发行主体

非法发行彩票罪的发行行为必须 “未经官方的允许”。如果发行经过官方的允许发行的彩票，即发行者具有法定发行资格者，自不构成本罪。

3.发行方式

发行彩票所谓“发行”一般指的是向社会的公开发行，虽然只是前述德国明文作出这样的规定，但实际上各国均有向不特定多数人发行的要求。至于实际上是否有多数人购买则不影响本罪的成立。

4.主观目的

在主观上，是否具有营利的目的一般并不影响本罪的成立。当然我国台湾地区“刑法典”第269条规定了必须“意图营利”才可以构成，否则如果为了慈善、公益目的发行彩票不为罪。笔者认为，从本罪所保护的法益来看，发行彩票罪所侵犯的客体与狭义赌博罪所侵犯的客体并无区别，仍主要是社会公共秩序和社会主义善良风尚，同时也侵犯了他人的财产法益，发行彩票的行为首先侵犯的是社会法益，这与赌博是一样的。只是因为国家的法令的允准才阻却了其行为的违法性。

（二）经销非法彩票罪

大部分的国家和地区都规定本罪，如日本、我国香港和澳门，它是指代为销售、出售的行为，所谓的代售，是指在发售者和购买者之间进行周旋的行为[4]（P314）。韩国刑法典和我国台湾地区刑法则称之为“媒介”、“介绍贩卖”。本罪经营的彩票都是前罪所称“非法发行的彩票”，因而也是“未经官方允许”的。对本罪并不要求“以营利为目的”，即使规定“非法发行彩票罪”必须具有营利意图的我国台湾地区，第269条第2款对本罪也并不要求意图营利。此外，我国香港地区《赌博条例》第10条（b）还规定了处罚以出卖为目的，而持有非法彩票的行为。

（三）购买非法彩票罪

一般在规定处罚“单纯赌博罪”的国家里，购买非法彩票的行为作为“非法发行彩票罪”的对向犯，也被视为犯罪，比如我国香港地区、日本、韩国、加拿大等。此外，日本刑法还规定了授受彩票的行为，指彩票购买行为之外的不包括发售和代售行为的其他授受行为。因此，同时处罚授予彩票行为和接受彩票行为。与这个倾向不同，我国台湾和澳门地区却没有规定本罪，但实务界一般并不认为这种行为不可罚，而是“购买彩票者尚不成立本罪，只能论以单纯赌博罪”[1]，我们国家采取不处罚参与赌博者的政策，因此，对于较为严重的购买非法彩票行为可以规定为违法行为。

（四）为非法奖券活动服务罪

我国香港《赌博条例》第12条规定：（1）任何人如以任何方式：（a）书写、印刷或发行，或安排书写、印刷或发行，（i）任何与非法奖券活动有关的彩票；或（ii）任何非法奖券活动的奖品名单；或（b）提供或发行，或安排提供或发行(不论明订与否)，（i）有关非法奖券活动结果的任何提示、示意或预测；或（ii）非法奖券活动结果的任何宣布，即属犯罪；德国现行刑法也增设了奖券宣传行为。本罪行为类型主要是非法奖券活动的帮助行为，因此论以非法发行奖券罪的共犯即可，并没有独立规定犯罪的必要。

（五）彩票作弊行为

彩票作弊行为，根据香港《赌博条例》第16条可以依“赌博时作弊罪”处罚，应当说其性质与“赌博诈骗”[5]（P203-204）是一致的。我国彩票作弊行为也很严重，主要由直接破坏设施施诈的和直接伪造彩票而施诈的两种形式，例如2001年4月湖北体彩丑闻案件，公安部门将之定性为犯罪分子蓄意破坏体育彩票经营秩序的未遂案件。应当说，这并非刑法学规范上的界定，学界有认为这种发行机关工作人员以外的人员作弊使自己中奖的应以破坏生产经营罪论处[2]。笔者认为，出于泄愤报复或者其他个人目的，单纯故意实施破坏摇奖设施的行为，侵犯了财产权利，可以构成破坏生产经营罪。但是，根据对彩票活动的理解，通过破坏摇奖设备进行作弊，最终使自己中奖的行为，显然是一种以非法获得财产为目的，弄虚作假，使偶然事实的发生由自己支配，从而控制摇奖的结果，骗取“彩池”中的赌注的行为，完全符合诈骗罪的构成，其是以破坏生产经营的手段进行诈骗的行为，同时构成了破坏生产经营罪和诈骗罪，构成牵连犯，应当从一重论处，而不应简单的认为所有的彩票作弊的行为都论以破坏生产经营罪。

四、德国立法对我国的启示

刚刚施行的《彩票管理条例》第38条、第40条都指出，擅自发行、销售彩票，或者在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票构成犯罪的，伪造、变造彩票或使用伪造、变造的彩票兑奖的，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。但对于应当根据什么罪名定罪量刑则没有进一步明确。2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第6条指出，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。该规定虽然为非法发行、销售彩票的行为提供了解决的方案，但仍然存在一些问题。

根据《彩票管理条例》第3条，“国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许，禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。”私彩行为主要存在两类，一种是以香港等境外六合彩的结果作为博彩输赢的依据，中彩者赢得彩池中的金钱；一种是国家有禁止性规定并在违背国家规定的情况下，发行彩票，或者国家有限制性规定而在国家规定的权限之外发行彩票的。组织、招引他人进行“六合彩”赌博，是典型的聚众赌博行为。对于这种近几年在广东甚至全国日益风行的私彩赌博行为，司法解释本身没有作出明确。对接受3人以上投注，且收受投注额累计在2万元以上的，依据《刑法》第303条之规定，以赌博罪追究刑事责任。将其作为赌博罪处理应当说是符合刑法的规定和赌博的特性的。

与解释相类似，《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》第2条甚至对非法印制、销售“六合彩”赌博“小报”、“图书”等赌博宣传资料的行为，按照最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，以非法经营罪论处，其中“情节严重”和“情节特别严重”的界限，应依照该解释第12条、第13条、第14条、第17条的规定予以认定。“六合彩”赌博活动已构成犯罪的，应予以数罪并罚。赌头、庄家赌博犯罪的帮助行为，侵犯的客体仍然是社会公共秩序，反而处以较重之刑的非法经营罪，显不合理。因此只要论以赌博罪共犯即可，否则容易导致罪刑的不均衡。

但对于所有非法发行、销售彩票的行为一律作为非法经营罪处理也并不合理。首先，非法经营罪与赌博犯罪所侵犯的客体并不相同，我们认为，从保护的法益来看，发行彩票罪所侵犯的客体与狭义赌博罪所侵犯的客体并无区别，仍主要是社会公共秩序和社会主义善良风尚，同时也侵犯了他人的财产法益，发行彩票的行为首先侵犯的是社会法益，这与赌博是一样的。而非法经营罪必须是违反国家有关对经营活动的许可等，必须有法律规定的正当经营行为对立面为前提，行政违法性是其重要特点，是一种扰乱市场管理秩序的行为。

其次，并非所有的非法发行彩票行为都“具有从中非法谋取经济利益的目的”[2]（P59），现在发行的许多彩票，主要是为了慈善、公益目的，但未经官方的特别允许而发行的彩票，比如各地发行的西部开发型彩票、教育彩票等等。而这些行为不符合非法经营罪的构成要件，难以入罪。

再次，非法经营罪的法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财物。而赌博罪法定刑仅为3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金，两者差异较大。将与赌博性质相同的非法发行彩票行为认定为非法经营罪并不妥当。

所以，为了更有效地打击非法发行彩票的犯罪活动，使国家更有力管制这种合法博彩活动，有必要完善立法，增设“非法发行彩票罪”及相关犯罪类型，无论个人或者单位均能成为本罪的主体，同时应该借鉴德国的立法例，通过扩大理解发行举办行为，来处罚相应的非法经销行为。

[1]我国台湾地区“法务部”犯罪问题研究中心.赌博犯罪研究[M].台北:法务通讯杂志社，1998.12.

[2]魏地.彩票问题的刑法适用[J].中国刑事法杂志，2002，（2）.

[3]Klenk.Der Lotteriebegriff in straf-und steuerrechtlicher Sicht [J].GA 1976:364-366.

[4]西田典之.日本刑法各论（第3版）[M].刘明祥，王昭武译.北京:中国人民大学出版社，2007.

[5]陈毅坚.赌博犯罪比较研究[A].于志刚.刑法问题与争鸣（8）[C].北京:中国方正出版社，2003.

[6]Schonke/schroder/Eser,Strafgesetzbuch Kommentar,26.Aufl.,2001.§287,Rn.1.

[7]Lackner/Kühl.Strafgesetzbuch mit Erlauterungen[M].24.Aufl.,2001.§287,Rn.2.

[8]Rudolphi/Hoyer.Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch[M].7.Aufl.,1998.§287,Rn.5.

[9]Bockelman.Zur Strafbarkeit der Scheinausspielung[J].NJW 1952:855.

[10]Trond le/Fischer.Strafgesetzbuch und Nebengesetze[M].51. Aufl.,2003.§287,Rn 6.

[11]Schild.Die Offentlichkeit der Lotterie des§286 StGB[J]. NStZ 1982:447-449.

[12]Kindhauser/Neumann/Wohlers.Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch[M].2.Auf.,2005.§287,Rn 17.