论证券侵权诉讼的特别程序

刘云亮

（海南大学法学院，海南海口 570228）

论证券侵权诉讼的特别程序

刘云亮

（海南大学法学院，海南海口 570228）

我国证券投资者权益受损情形多，维权成本高，证券纠纷问题更多，表现为中小证券投资者诉权保障缺失、诉讼难度大、维权途径单一、程序失当等。证券侵权诉讼具有其特征，如起诉条件简化性、管辖具有特殊性、举证责任倒置性、代表人诉讼属性、证券专业性、保全措施审慎性等。建立我国证券侵权诉讼特别程序，要进一步确认和充分保障原告证券侵权诉权、明确证券侵权诉讼实行集中管辖原则、实行证券诉讼原告举证责任倒置制度、适时适用代表人诉讼形式、立法规制和理顺证券诉讼与仲裁的关系等。

证券侵权诉讼；证券投资者；维权；诉讼程序

我国证券市场建立至今，证券监管部门就一直在关注对证券投资者权益保护问题，1997年和2005年修订的《证券法》，都将证券投资者权益保护纳入到证券法体系中来，证券投资者权益在证券法基本得到体现。近几年，随着我国证券市场迅速发展，许多超大型证券投资基金的出现，证券投资者结构发生了根本变化，使不少中小投资者权益受到弱化，中小投资者维权问题及其纠纷解决机制，越来越受到监管部门重视，许多专家也展开相应的研究。本文从保护证券投资者权益的诉讼程序角度，探讨如何完善我国证券侵权诉讼程序制度，以便更好地从程序上保障证券投资者实体权益。

一、证券投资者维权存在的诉讼困境

证券投资者实体权利有许多，诸如证券交易知情权、交易额度选择权、交易保密权、格式合同修改权、券商服务选择权、销户权、客户联盟权、索赔权等[1]，这些权利更重要在于如何建立相应的维权机制，以确保司法保护的可行性。目前，我国证券投资者上述实体权益受损情形越来越多，证券纠纷呈上升趋势，投资者维权难度和成本也越来越高。如今的证券侵权纠纷不仅发生在上市公司与证券投资者之间，而且还发生在投资者之间，如超大投资者与中小投资者之间也产生侵权，只是后者往往不易被人们意识到。我国证券投资者维权存在不少问题，尤其是中小投资者维权难的状况很严峻，主要表现为其侵权诉讼制度存在许多问题和困境，诸如：

一是中小证券投资者在诉权上得不到充分确认和保障。由于我国证券市场天生畸形，大、中小投资者权利明显不同，上市公司控股股东掌握上市公司资源，在经营管理及其信息披露等方面有着不对等差异，控股的大股东往往利用其特殊地位，汇聚中小投资者资金，挪作它用，甚至占用上市公司资金、让上市公司为大股东或关联企业提供贷款担保等，且还不作必要的信息披露或作虚假披露，导致中小投资者权益严重受损，我国证券法、公司法和民事诉讼法等相关法律却未能明确中小投资者能否享有相应的诉权维权保障。相反，2001年9月21日最高人民法院还曾发布《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》（简称《921通知》），其意在于将证券纠纷的解决限于司法之外。后来由于因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民愤太大了，最高人民法院不得不于2002年1月15日才发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称《115通知》），2003年1月9日再将其上升为《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简称《规定》）。其规定上市公司在提交或公布的信息披露文件中，做出违背事实真相的陈述或记载，法院可对其提出的虚假陈述民事赔偿案件进行公开受理，但前提是须经中国证监会及其派出机构调查并做出生效处罚决定，这似乎标志着我国证券民事赔偿机制正式启动，但仔细分析却发现，法院受理的证券民事赔偿案件也仅仅限于上市公司发布虚假的陈述，至于控股的大股东损害中小投资者权益而产生的纠纷，依然不属于法院受理的范畴，这使中小投资者权益维权无法启动司法程序，无权可诉。

二是中小证券投资者维权诉讼成本过高。在上市公司中，由于控股股东能充分利用股权表决的决定性地位和作用，通过许多不利于上市公司经营发展和损害中小投资者利益的决议，中小投资者的维权救济途径和措施都很有限，司法诉求受限，行政投诉干预有限，股权收购成本太高及其程序也繁杂，面对如此，中小投资者维权的途径匮乏，成本过高，导致中小投资者真正成为控股股东的受害者。在证券市场中，往往把中小投资者的基金当做非主流资金，具有很大的流动性及投机性，认为中小投资者是证券市场的机会主义者，容易逃跑，不重视其权益和地位，中小投资者也只有通过用脚投票来维权。中小投资者选择脱离控股股东的损害，这种自我的救济措施，也是对司法保护机制缺失的无奈选择。这表明中小投资者权益损失，通过司法救济程序及其他途径，与控股股东的损害行为相比，显得会付出更大的成本，损害行为成本与维权付出之间的差距，形成对中小投资者极其不利不公的状态。

三是证券投资者维权诉讼程序缺失。我国目前证券投资纠纷的解决机制属于比较保守的，其原因在于多年来一直认为我国证券市场处于发展探索阶段，许多制度措施仍然是试行，未上升至法律层面，即使我国证券法公司法有相关规定，法院也未准备完毕，诉讼方式解决证券纠纷还得有个过程。证券纠纷立案条件、管辖受理标准、所适用程序及其原则等，都要有一系列的规范要求，即使有个《921通知》，它也仅仅是规定很小部分的立案受理，在具体审理程序上未明确要有特殊适用程序安排。尽管我国证券纠纷有其特殊性，司法维权的程序尚存在不完备的状态，但在法理上，仍应确保证券投资者通过诉讼途径来维权的权利。目前，由于证券投资者维权的诉讼保障机制不完备，控股股东对中小投资者权益轻视，证券法又未能很好保障中小投资者权益，使证券市场侵权行为得不到很好的遏制，证券市场充满了“大鱼吃小鱼，小鱼吃肉（割肉，自食其肉）”现象。如此不治，终将导致中小投资者离弃证券市场，大鱼竭泽而死。就此而言，司法维权救济无门，仍是证券市场缺乏法制保障的主要表现，这将是完善证券市场法制建设不可忽视的重要内容。

四是证券投资者维权途径单一。证券市场充满各类投资者，他们皆为利而来，当其权益受损时，应尽可能建立各种救济途径，司法救济途径是重要的途径之一，但绝不能是唯一途径。证券市场监管部门也担负其责，督促上市公司及相关人员规范其行为，最大程度保护投资者权益。目前，证券纠纷解决机制极其单一，主要是证券公司（劵商）与投资者之间通过签订投资服务协议（其中有不少霸王条款），约定相关事宜，让投资者投资风险自负。至于上市公司与投资者的关系，两者根本就无法约定，他们之间既无协议，又无明确的法定关系。上市公司对投资者的侵权行为，尽管在证券法有明确规定禁止，但由于《921通知》所列法院管辖范围有限，这使司法途径解决的证券纠纷仅仅是一小部分，使大多数证券侵权纠纷得不到法院应有的裁决。这种单一的维权途径，无法满足投资者权益损害日益严重的现实需求，说明我国证券纠纷也越来越急需司法途径来维权。证券纠纷解决机制，尤其是完善证券纠纷的司法解决制度，规范证券纠纷诉讼程序，是根本上满足证券纠纷解决的需要，也是证券投资者维权最重要的手段之一。

我国证券投资者权益受损求偿无门可诉，选择途径有限，使其对损失只好归到“风险自负”的心理状态，只求下次投资投机机会要审慎决策。投资者这种维权心理，对证券市场发展极其不利，它不能实现司法通过解决证券纠纷，来从根本上做到监督证券市场的健康有序稳定的发展。

二、证券侵权诉讼程序具有特殊性

从《921通知》到《115通知》，进而到《规定》，表明通过司法途径解决证券纠纷，已是我国证券市场发展、规范、完善及保障的重要途径之一。近几年, 从我国法院审理涉及证券刑事、民事、行政、执行等案件数量的有关情况看，证券诉讼越来越具有其特征，如审理纠纷的依据偏重于司法解析、证券民事赔偿机制不全、证券刑事附带民事案件受理范围不清、案件审理难度太大、证券集团诉讼问题多等。在证券侵权诉讼机制构建及完善问题上，涉及具体的案件受理范围、管辖权划分、诉讼形式及赔偿标准等方面的内容，许多内容不能完全同于一般民事诉讼，有待进一步研究总结证券诉讼特征，建立具有特色的证券诉讼制度。[2]笔者认为，证券侵权诉讼有着其特殊规律，证券投资者维权不能让其囿于“自食其肉”和“风险自负”心理自我调节的状态，更不能因证券侵权诉讼过于复杂、难度大而将它拒与法院之外。证券投资者的权益保护问题，必须也只有上升到司法保护的高度，才能从根本上真正做到对证券投资者的维权，为其从事证券投资合法行为树立信心。事实上，如将证券投资者权益保护限于司法之外，其权益保护最终仍是虚的，司法之外的协调、调解机制尽管一定程度上也可维权，但其强制性和维权力度仍是极其有限的。司法介入证券投资者权益保护，既可以强化证券投资者维权的信心，也增强投资者维权筹码，又对施害人予巨大的震慑力。

证券纠纷种类尽管非常多，但最为突出和广受关注的还是证券侵权纠纷。证券侵权纠纷与一般民事纠纷诉讼相比，具有许多不同特征，其所适用诉讼程序也有其特殊性。诸如证券侵权纠纷主体、标的、法院受理管辖条件原则、诉讼证据归责原则、特别保全措施、所适用特别程序规定等等，都表现出其特殊性。这具体表现有如下几点：

一是证券投资者侵权诉讼起诉条件具有简化性。在证券市场中，投资者的弱势地位决定其起诉条件要简单化，不能设置过高的条件要求。我国《民事诉讼法》第108条规定起诉条件本是很简单的，《921通知》却规定法院拒绝受理证券民事赔偿纠纷案件，《115通知》虽打开了证券民事赔偿诉讼的闸门，但《规定》又规定了法院受理证券纠纷案件的前置条件，即投资者提起民事诉讼应依据有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书。这使证券投资者提起诉讼增加了前置条件和难度。在证券侵权纠纷中，投资者相对于券商、上市公司而言是弱者，中小投资者相对于控股股东来说也是弱者，弱者地位决定其在维护权益时，法律应给予适当的倾斜，规定起诉条件要求不能过高。因为证券侵权纠纷多数都是投资者权益受损，很少出现券商、上市公司、控股股东受损的情形，如果给投资者起诉设置过多前提条件，这无形中变成司法保护券商、上市公司、控股股东的利益了，这与证券市场所要保护的价值中枢相背离。证券投资者起诉条件简化属性特征，并不是立法者有意偏袒投资者，而是证券市场的特性决定的。证券市场以资金为本，资金来源又以投资者为本，保护证券市场也决定必需以投资者为本。事实上，在证券市场中，证券投资者热情注资，而又不清楚融资者将其所投资的资金用于何处，如此不给投资者相应的偏袒性保护，会直接影响投资者投资入市的积极性，最终影响证券市场的资金来源，这是任何国家发展和保护其证券市场所达成的共识。

二是证券侵权诉讼管辖具有特殊性。我国一般民事纠纷案件管辖实行“原告就被告”原则，作为证券侵权纠纷，其原告更多表现为证券投资者，被告往往是券商、上市公司、控股股东，其纠纷争议焦点主要集中于证券投资、交易、上市公司披露信息、控股股东违规损害中小股东等方面的行为。证券侵权纠纷涉及许多证券市场业务特性，如证券专业性极强、证券交易规则统一化、券商从业资格化和营业网络化、上市公司披露信息集中化、控股股东违规具有隐蔽性、接受证券主管部门监管等。这决定了法院在证券侵权纠纷管辖原则上，与一般民事纠纷管辖不同，如仍适用“原告就被告”原则，则很难确定管辖的法院。在受理和审理证券纠纷问题上，我国目前的法院资源和能力也相当有限，一般基层法院和经济不很发达的地区中级法院的许多法官，对证券法律知识的了解和掌握仍然是很有限的，让他们进行证券业务审判工作有很大难度。尽管依我国《民事诉讼法》第 27条规定，因侵权行为提起的诉讼，适用侵权行为地法，证券侵权属于侵权行为之一，其纠纷本可以选择证券侵权行为地或被告住所地法院管辖，然而，最高人民法院《115通知》和《规定》，在涉及证券虚假陈述案件管辖上，根据我国法院实践情况，决定采取“原告就被告”和集中管辖原则。之所以增加集中管辖原则，正是基于证券侵权纠纷的特殊性考虑。

三是证券侵权诉讼举证责任倒置性。证券侵权诉讼中，当原告是证券投资者，尤其是中小投资者时，他与被告为券商、上市公司及控股股东相比，具有很大的不对等性，被告由于其地位的强势和优势，使原告主张及其举证具有很大的难度，其原因在于证券侵权纠纷具有很强专业性，加上券商从业独特性，决定了券商可以单方限定和选择证券投资者。交易中，原告决定委托交易后，就难以了解券商具体交易情况。上市公司披露信息，一般投资者不易判断其信息真伪，如依常规要求原告要对被告的上述情形给予举证，这是很难做到的，也是诉讼不公的表现。证券投资者诉讼证据倒置责任，是对证券侵权诉讼中原告举证责任豁免，其实也是对被告执业、从业及其行为的规范化要求。证券诉讼侵权诉讼纠纷举证责任倒置，是证券纠纷不同于一般民事纠纷的根本特征之一，原告就其证券投资的直接损失给予证明，无需证明是被告原因，被告却要举证其无责任，否则承担相应的责任。举证责任倒置性，也决定了证券侵权诉讼应具有其特殊的诉讼程序及证据保全措施，是真正意义上维护证券投资者根本权益的体现和需要。

四是证券侵权诉讼具有代表人诉讼属性。证券侵权诉讼中，由于受损害的投资者多数是中小投资者，这使原告人数具有多数，而被告的人数则是少数和已知的。原告人数不仅多，且多数情形下又是未知待定的，这使证券侵权诉讼不得不适用我国民诉法所规定的代表人诉讼制度，这是保护广大的中小投资者权益最佳权益的诉讼模式。证券侵权代表人诉讼依民诉法规定，又分为所代表的人数已确定和所代表人数尚未确定两种代表人诉讼，前者可以直接涉及人数已定的证券投资者权益维权，后者即使在证券投资者人数未定情形下，仍有保留地确认及维护证券投资者的权益，代表人诉讼最适合于证券投资者权益的维护，使已知或未知权益受损的所有证券投资者都能有均等的机会得到相应保护。证券侵权的代表人诉讼属性，影响和决定了证券侵权诉讼所适用的程序具有特殊性，代表人诉讼程序涉及代表人的产生、权限、更换、诉讼期间、送达方式、权利人确认及其权利保留等，这要求证券侵权诉讼要体现上述特征和内容。

五是证券侵权诉讼具有极强专业性。一般民事纠纷具有普通性，适用民事诉讼的普通程序即可审理，也不需法官了解掌握太专业的知识。证券侵权诉讼则不然，它要求法官要充分了解掌握证券专业知识及技能，研判侵权行为的构成要件，掌握我国有关证券法、公司法等相关的法律规定，这表明这些要求并不是我国所有的法官（尤其是基层法院法官）都能具有的审判技能。同时，正是由于证券侵权诉讼专业性强的特点，《规定》设定了投资者提起民事诉讼，应依据有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书，这无形之中将审理证券侵权纠纷的法院级别提高到中级人民法院以上，因为能够针对违反证券法的行为做出处罚的行政机关多数是各省自治区直辖市的证券监督管理局，其所在地均为省会所在地，其行为的管辖法院也是所在地中级人民法院，其涉及的刑事责任也因影响较大由中级人民法院立案审理，这使证券侵权纠纷管辖法院也提升到由中级人民法院，为证券侵权纠纷解决确保提供了更好的司法资源及其专业审判。证券侵权纠纷解决机制的专业性还有一种表现形式，即由证券行业协会成立行业仲裁机构，约定证券纠纷尽可能先由证券仲裁机构先行仲裁，对证券仲裁不服者再行诉讼途径，这样既体现和尊重了证券纠纷解决的专业性，又能较大控制和化解证券纠纷大量涌入法院，给法院额外“施压”。

此外，法院审理证券侵权诉讼所适用的保全措施具有审慎性。由于证券市场具有巨大的风险，审理证券侵权诉讼案件中，拟实施诉讼保全措施时，要严格遵守证券交易操作规则，慎用证券交易手段，适时交易，减少和化解证券交易风险，尽最大可能维护当事人的合法权益。

三、建立我国证券侵权诉讼的特别程序

我国证券纠纷的实际状况，反映和体现了证券纠纷诉讼所需相应的程序要求，证券侵权诉讼更是集中突出了证券诉讼程序的特殊性，是证券市场维护投资者权益的重要诉讼制度保障。因此，建立和设置我国证券侵权诉讼的特别程序，已显得越来越迫切需求。笔者认为，可以考虑从以下几个方面设置我国证券侵权诉讼特别程序：

一是确认和充分保障原告证券侵权诉权。我国《民事诉讼法》第108条已明确原告享有的诉权，适用于一般民事纠纷。尽管证券侵权纠纷具有其特性，但原告诉权不能例外限制，尤其是证券投资者作为原告的诉权更不能限制，《921通知》和《115通知》其实与《民事诉讼法》第108条是相抵触的，是对证券投资者诉权设限，《规定》虽松了口子，但仍然对法院审理案件范围设限，这实际上对投资者诉权还是设定“门槛”了，终究还是与《民事诉讼法》第108条有矛盾。证券侵权诉讼以行政处罚和法院的刑事裁判为前提，表面上是减少了证券诉讼数量，但却是以损害投资者诉权为代价，诉权受损的权益保护又从何而来。《921通知》、《115通知》和《规定》都是暂时过渡的，立法不能如此限定诉权。事实上，为了充分保护证券投资者作为弱势者应有的合法权益，证券投资者如能证实受损事实，并列出其损失与被告有直接关联，法院就必需立案审理，启动证券投资者维权诉讼程序。至于法院受理审查后，发现证券投资者起诉受损证据不足或被告不符等情形，驳回原告起诉，不予受理，这则是诉讼程序的一种结果，不损害原告诉权问题。其实《规定》出台时所考虑的三个理由和情形[3]，现在都发生了很大变化，股权分置改革已基本完成，2009年10月创业板已顺利开板，2010年4月又推出了融资融券和股指期货交易，我国证券市场发展非常迅猛，损害证券投资者的现象也越来越多，证券侵权纠纷诉讼已不能再抑制，证券维权诉讼要给予鼓励。为此，建议修改《民事诉讼法》相应条款，专门规定证券侵权诉讼的起诉条件，或在证券法中增设相应条款，设定证券侵权的诉权保障情形，赋予证券投资者具有真正意义上的诉权。

二是明确证券侵权纠纷诉讼实行集中管辖原则。我国现行《民事诉讼法》所规定的管辖原则，无论是依一般管辖原则“原告就被告”和特殊管辖原则，都不适宜于证券侵权诉讼，关键在于证券侵权纠纷具有上述许多特性，以及我国法院法官证券法专业知识运用能力分布不均，加上我国券商营业网点分布广、上市公司区域化严重等因素，这决定证券侵权诉讼依“原告就被告”原则划定管辖标准，是极其困难的。《规定》所采取的是“原告就被告”和集中管辖原则相结合，具有可行性，但实际上“原告就被告”原则主要是考虑兼顾了民诉法的法院管辖原则，在证券侵权诉讼中指导意义不大。实际操作中，依民诉法中的指定管辖较为吻合证券侵权诉讼的实情，《规定》所明确的集中管辖原则，正是民诉法指定管辖的“升级版”。它从证券纠纷诉讼特殊性出发,基本适应证券纠纷的实际情况要求, 集中体现证券诉讼案件管辖的迫切性、现实性及可行性。这实际上也把侵权行为地中级法院也包括进来了，上市公司披露虚假信息实际上是在证券交易所发布的，其损失也是发生在证券交易所，因为证券交易结算登记地也在交易所。再者，各省市自治区的证券监督管理部门也都设立于各自的首府，各省证券监管部门查处证券违法行为，其处罚行为也在首府所在地市，实行集中管辖原则，可以极大地将证券纠纷集中于法官掌握证券法知识较好的法院审理，充分利用最有利的证券监管机构等部门的资源，为证券纠纷审理提供有利的帮助。由此，建议修改民事诉讼法，新增条款，明确证券侵权纠纷诉讼管辖实行集中管辖原则，具体规定证券纠纷案件由省、自治区、直辖市、政府所在地的市、计划单列市和经济特区的中级法院管辖，这排除了其他法院管辖的可能性。

三是实行证券诉讼原告举证责任倒置制度。在一般民事诉讼中，实行“谁主张谁举证”原则，这是诉讼双方当事人平等地位所决定的，在证券侵权纠纷诉讼中，原告地位与被告不同，原告对其受损状态很清楚，但要其拿出证据证明是被告的直接原因所致，则是相当困难，因为在侵权过程中，被告掌握了侵权行为过程的所有细节和技术资料，原告不可能在未经被告同意的情况下，取得这些细节和技术资料。证券侵权诉讼中，原告只需陈述其受损具体情形及结果状态、损失计价、券商归因情形等，无需原告举证上述内容，券商对原告诉讼请求负举证之责，实行举证倒置，如券商举证不能，恰好说明券商管理上存在重大违规行为，损害投资者权益之责难卸。具体就上市公司披露虚假信息而言，证券投资者起初很难判断其真伪，当意识到有假但又无法通过合法途径取得证据。主张实行举证责任倒置，将举证责任转移给被告，可以极大限度地让被告在其实施侵权行为时，考虑其行为的违法性、危害性和法律责任性。在证券侵权纠纷诉讼中，原告举证责任倒置是原则规定，法院依职权取证则是补充规定。法院依职权取证，也是证券侵权纠纷诉讼的举证责任必然补充要求，这最为重要的理由是在于被告相对于原告而言太强势了，法院不主动依职权取证，原告权益保护不易实现。如此，建议进一步修订民诉法，正式将证据倒置责任原则规定适用于证券侵权纠纷诉讼，并明确在证券侵权诉讼中，原告有权要求法院依职权取证。

四是证券侵权诉讼适时适用代表人诉讼形式。证券侵权涉及受害的投资者人数往往较多，在我国证券市场发展初期，《规定》在证券诉讼形式上，明确虚假陈述案件只能采取单独诉讼或共同诉讼的方式，而不适用代表人诉讼的形式，其中共同诉讼只能采取人数确定的代表人诉讼。这实际上限制适用人数不定的代表人诉讼形式，《规定》实施已有 7年，现在我国证券市场发展形势已大变，投资者维权问题日益突出，《规定》限定适用代表人诉讼形式应有改变。扩大代表人诉讼形式是我国法院证券纠纷审判提高司法效率的必然要求，尤其是随着我国股权分置改革的完成，上市公司股份实现全流通，中小投资者作为证券市场弱势者，享有结社权。他们在证券市场进行维权合作，相互交流投资及维权信息资源，容易形成结盟，可依法结成社团，研究其权益保护的对策措施[1]。这种结盟权为证券侵权纠纷适用代表人诉讼形式，奠定了重要基础。因此，废止《规定》相关代表人诉讼形式的限制，已是水到渠成之事，建议修订民诉法或在证券法中加入专门条款，明确证券侵权纠纷适用代表人诉讼的范围、种类、情形、代表人产生办法权限、登记事项内容、权利人确认及其权益保留等等。

五是立法规制和理顺证券诉讼与仲裁的关系。前文叙述了证券侵权诉讼具有极强的专业性，要求审理证券侵权诉讼的法官要有较强的证券法专业知识。随着我国证券市场进一步发展，证券纠纷会相应大量产生，这将与证券法专业法官数量相比具有显然的矛盾，如何适用证券市场发展的需要而又能化解上述矛盾，设立证券行业仲裁机构是个较为适宜的办法，证券纠纷仲裁能最集中反映、体现和满足了证券纠纷的专业性，同时最为重要的还是极大地化解证券纠纷，满足证券投资者迅速及时有效维权需求。《规定》要求投资者提起民事诉讼，应依据有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书，目的就在于证券纠纷具有极强的专业性，要尽可能减少证券诉讼数量，避免法院过早介入专业性较强的诉讼中去。证券行业仲裁机制，既能迎合和满足《规定》的目的，也能给证券投资者迅速维权，又能给法院减轻证券诉讼压力，这足以证明证券行业仲裁机制是化解证券纠纷和实现证券投资者维权较好的准司法方式。现在关键是要如何理顺证券诉讼与证券仲裁的关系，是主张“先裁后讼”，还是“或裁或讼”。在笔者看来，如主张“或裁或讼”表面上是尊重证券当事人主张，让其自由选择仲裁或者诉讼方式解决证券纠纷，如果真是这样，证券纠纷与一般民事纠纷也就是一回事了，这不符合证券纠纷特性。主张“先裁后讼”，将仲裁作为证券纠纷解决的必经程序，可以真正意义上将证券纠纷解决纳入专业领域化解，实现行业仲裁的监督管理，对仲裁不服再上升到诉讼方式，最终实现司法审判监督。“先裁后讼”是比较适合于我国当前的证券纠纷实际和法院司法资源配置现状。至此，建议在我国证券法中增加相应条款，规定建立我国证券纠纷仲裁机制，并明确证券仲裁与证券诉讼的前后关系等等。

建立我国证券侵权诉讼的特别程序制度，关键在于如何能最好的维护和保障证券投资者的合法权益，证券诉讼不管是适用一般民事诉讼程序，还是适用特别程序，都是基于证券侵权诉讼的特殊性及其证券投资者维权形势所需，不是为了设立特别程序而设立特别程序。上述建议，也仅仅是围绕证券侵权诉讼中急需程序的特别规定来展开，其它方面还要建立相应的制度和措施，如证券诉讼保全措施适用要求、诉讼期间特殊性、人数不定的代表人诉讼送达方式等等，表明证券侵权诉讼的特别程序还有许多制度有待进一步研究。

[1] 刘云亮.证券融资融券交易的适格客户及其权益.中国证券期货[J].2009(9):9-10.

[2] 肖伟.论我国证券侵权诉讼机制的改造[C]//.中国法学会证券法学研究会成立大会暨改革开放30年与中国证券市场法治建设论坛《论文集下册》.北京:法律出版社,2009:567-572.

[3] 奚晓明,贾维.《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》的理解与适用.人民司法[J].2003(2):13-16.

D925.1

A

1674-8557（2010）04-0101-07

2010-10-25

刘云亮（1965-），男，海南定安人，海南大学法学院经济法教研室主任，教授。

陈 嘉）