国际投资法制多边化发展趋势研究

金学凌 ，赵红梅

（1,2.中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

国际投资法制多边化发展趋势研究

金学凌1，赵红梅2

（1,2.中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

从1948年《哈瓦纳宪章》到WTO的TRIMS，国际投资法制经历了从多边投资条约的失败到双边与区域性投资协定繁盛这样一个发展过程，但是国际投资法制多边化进程从来也没有停止过。晚近国际投资法制一致性发展的需要、投资者与国家及国际组织的努力推进，使得国际投资多边法制建设产生了可能性也具有可行性。未来多边投资条约中的重要问题如平台建设、争端解决机制、既有条约与未来多边投资条约的关系如果得到有效地解决，多边投资条约的产生指日可待。

双边投资条约；区域性条约；多边投资条约；争端解决机制；发展趋势

在过去的25年，国际直接投资（Foreign Direct Investment, FDI）总量从大约2000亿美元发展到 1.5万亿美元[1]，与此同时有关投资保护法律制度的数量也相应增长，如今国际投资法制双边条约集合了差不多180个国家参与的超过2700项条约[2]，兴盛而又发达。但从表像看来，国际投资多边法律制度力有不逮，前途渺茫，一系列的国际投资多边法制均以失败而告终。但笔者看来，从历史与经济因素相互影响来看，未来国际投资法制的发展必定是朝向多边化，本文就从三个方面探讨此问题，文章第一部分简述国际投资法制的历史与现状；第二部分论述国际投资法制多边化趋势的原因；第三部分对未来国际投资多边法制制度框架重要内容提出设想。

一、国际投资法制的历史与现状

早在亚里士多德时代就有过国际投资的记载，在《政治学》中，亚里士多德讲述了叙拉古独裁者戴奥尼夏与一个西西里岛投资者的故事，这位西西里岛投资者因为垄断了叙拉古的铁器市场而被赶出了该城市。到今天为止，投资与主权仍然在一定程度上成为矛盾的主流。

有资本流动就有制约资本流动的制度，下面从几个方面来阐述国际投资法律制度的发展轨迹。

（一）前《哈瓦纳宪章》时代的国际投资法律制度

早期FDI只是属于国内法调整的范畴，只在个别情况下涉及到国际法，其中的主要原因在于早期国际法的性质，其主要规则是处理国家之间的司法管辖权的，投资者与投资东道国之间的关系主要是由国内法管辖，只是到了 19世纪末期，FDI才变得日益重要并具有现代投资形式，第一次尝试把FDI纳入到国际法层面的是1907年的“紫檀——波特公约”[3]，该公约限制为获得公共债务使用武力。20世纪上叶，由于国家行为使得外国投资利益受损害，依据传统的国际法理论，FDI变得逐渐复杂，而且许多问题也变得难以解决，新的国际投资法律制度应运而生。

（二）“哈瓦纳宪章”——国际投资法制多边化框架的第一次尝试

第二次世界大战后，为了重塑战后的经济，许多措施被采用。在这种背景下，1948年“哈瓦纳宪章”内容之一就是制定涉及FDI的国际法原则①。“哈瓦纳宪章”主要目的是解决贸易问题并试图建立“国际贸易组织”，但由于美国希望此组织是为了保护投资者，而发展中国家希望维护国家主权，两者矛盾不可协调，最后美国拒绝签字而使得建立组织愿望流产。

（三）后“哈瓦纳宪章”时代国际投资法制

二战后，殖民地先后走上了独立的道路，随之而来的国有化、去殖民化、国家自然资源主权给西方发达国家对外投资损失惨重，国际投资多边化制度也因为发展中国家在联合国取得了一个又一个的胜利而难以建立，国际经济新秩序、国家主权、国家经济主权向着有利于发展中国家的目标迈进。因此发达国家纷纷转移战场，把眼光投向了“双边投资条约”（Bilateral Investment Treaty，简称BIT）与“区域性贸易协定”（Regional Trade Agreement，简称RTA）。

1.BIT

到目前为止，全世界共有2700个左右的BITs，涉及179个国家和地区。根据“2007年世界投资报告”与2008年“联合国贸易与发展委员会”（UNCTAD）的数据统计显示，发达国家之间签订的BIT只占总量的7%左右，发展中国家参与签订的BIT占总数的76%，其中三个发展中国家包括中国、埃及与韩国排名在前十位之内，最不发达国家（Least Developed Countries）作为投资东道国不到世界投资总额的1%，但签订的BIT占总数的16%。[4]这还不包括与投资有关的其它双边或者多边协定，比如“双重征税协定”（Double Taxation Treaty），截止2006年统计结果显示全世界共有各类“国际投资协定”（International Investment Treaty）5500多项。

现代BIT无论是从形式还是内容都基本趋同化，一般都包括以下条款：投资范畴、待遇标准、征收与补偿、利益转移、争端解决等。

2.RTA

RTA对于国际投资法制多边化来说，更进一步，但还不是真正意义上的多边法律制度。下面从两个重要RTA来关注国际投资法制的发展。

（1）欧共体（European Community, EC）。EC条约中有关国际投资的条款主要有两款：EC第56条强调资本的自由流动、EC第43条指出自由设立。同时EC还发布欧盟内部联系机制以解释以上两条从而解决投资问题。[5]

资本自由流动是欧盟“罗马条约”的四大自由之一，但这种自由是表现在对兑换与投资控制之上的，主要是服务于对资本的流出与进口特定的货物与服务进行限制功能，并不能算是真正的自由流动。1994年“马斯河条约”生效才真正实现了资本在EC内部的的完全自由流动；EC第43条是关于自由设立公司的规定，此条禁止任何形式上的妨碍一成员方的国民在另一成员方的领土内设立公司行为。

（2）北美自由贸易协定（The North American Free Trade Agreement，NAFTA）。NAFTA第11章是第一个区域性贸易协定中用专章规定投资的条约，该章对投资作了详细地规定，有关投资的一般性条款，特别的是在此章中规定了“投资者——国家”这种直通车式的争端仲裁机制，为投资者的利益损失提供了一个直接而有效的争端解决程序，也给NAFTA缔约国带来了诉累，但这种争端解决程序相对通过外交方式解决投资争端明显要先进的多。

3.国际投资法制多边化进一步尝试

从历史来看，每一次国际投资多边立法尝试都以失败而告终②：“经济合作与发展组织”（Organization for Economic Co-operation and Development, OECD）倡导的“多边投资协定”（Multilateral Agreement on Investment, MAI）由于发达成员之间在投资领域的矛盾而未能达成共识③；“乌拉圭回合”谈判中，经过发达成员与发展中成员的共同努力与妥协把“与贸易有关的投资措施协定”（The Agreement on Trade Related Investment Measures , TRIMS）纳入了“世界贸易组织”（World Trade Organization, WTO）的框架协定中，从而为国际投资多边立法的发展提供了契机，同时WTO协定中“服务贸易总协定”（The General Agreement on Trade Services , GATS）、“与贸易有关的知识产权协定”（The Agreement on Trade Related Intellectual Property, TRIPS）甚至整个WTO协定均与国际投资法制有着直接或者间接的联系，但是无论是从形式还是从内容上来说，WTO并不是一个真正意义上的多边投资协定，充其量只是与贸易有关的一些投资协定。④

二、国际投资法制多边化趋势原因分析

国际投资法制多边化是一个不可逆转的趋势，从 1948年“哈瓦纳宪章”到 OECD的 MAI再到WTO框架下的TRIMS，都显示了这个潮流，另外无论是经济学家还是法学学者也都认同这个发展方向⑤，究其原因主要有如下两方面。

（一）国际投资法发展现实与结构需要

当代国际投资法的一个趋势就是要综合平衡政府行政以及维护发达国家、发展中国家与投资者之间的利益，这种趋势就要求把目光从传统的保护投资者利益转向与环境、人权和可持续发展的方向上来。⑥从这个意义上来说，国际投资法制多边化推动的原因众多。

1.跨国公司利益下推动国际投资法制多边化

当今世界能源问题突出，据估算全球90%以上的石油与天然汽储存在发展中国家[6]，这足以吸引全球投资者把资金投入到环境可持续发展产业，分析人士认为在接下的 20年中与之有关的产业市值将达到2500亿美元，这种投资使得FDI成为可持续发展战略的强大推动力。美国通用公司首席招行官2005年表示“我们开发‘绿色创想’⑦并不是因为它的新潮与道德，而是因为该计划能加速我们的发展与增强我们的竞争力”，2005年通用公司“绿色创想”项目为公司增收101亿美元。[7]其它大型 MNE如杜邦、英国石化、IBM等都通过减少损耗等方式为公司节省了数亿美元的运营开支。

跨国公司主动出让资本优势带来的话语权在东道国力促环境保护措施的实施，跨国公司主动实施自然资源保护与废品处理及可持续发展项目，绝大数跨国公司均拟或者已经通过 ISO4001环境管理体系认证，并且要求当地供货商在环境保护方面做出相应的努力，定期检查本公司与供货商环境保护管理制度与作业人员的健康与安全等⑧，这些状况的出现无疑对于模糊的国际投资环境保护条约带来一丝清明，也必将对国际投资环境保护法制多边化产生深远的影响。

2.国际投资法制多边化有利于提高效率

FDI最大的问题就是投资者如何预防在东道国的政治风险，至于竞争上的风险本就是市场规律的作用下的产物。国际投资多边法制的存在，可以节省投资者与东道国在投资前、投资中与投资后的的谈判时间，有约束力的争端解决机制可以使得投资者与东道国之间的争端迅速解决，从而避免腐败等问题的产生，另外投资者的待遇、利益转移、再投资、履行性措施等都可以在条约条款的规定之下，从而避免一对一的协商过程。

（二）国际投资法制一致性的需要

国际投资法制碎片化在整个国际法碎片中最为严重，2700个左右的BIT、200多个RTA、500多个多边投资公约形成了一个国际投资法制网，如此众多的条约给投资者造成了极大的迷惑，也给投资者在选择合适的投资法律造成了困难。另外，每个条约都是单独谈判，这使得不同的条约在权利与义务的规定上面出现重合与不一致的地方，甚至会造成完全相反的权利与义务关系，这必会引起国际投资法制的混乱、法律冲突与不稳定性[8]。

当前，国际投资法制存在问题比较多的是争端解决机制，国际投资争端解决中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes, ICSID）解决的是投资者与东道之间的投资争端，对投资母国与投资东道国之间的争议没有管辖权，仲裁机制无有效的监督与上诉机制，只依靠仲裁员关起门来审议，这也是近来许多学者对ICSID讨伐所在；WTO争端解决机制对投资争议所起的作用微乎期微；另外有关投资争议解决方式还有许多习惯国际法，比如“用尽当地救济”，这样就给争端解决带来了“挑选法院”（Forum Shopping）的问题。争端解决机制问题的存在不夸张地说是国际投资法制多边化的最重要的原因。

更为重要的是，现存的条约特别是BIT，“软法”现象严重，其中的许多条款都采用“应该”与“考虑到”等词汇，形成了一系列的“无约束力”（Non-Binding）的条约群，无法确定双方的权利与义务关系，这与法律的本质是相违背的。这种现象也要求国际投资法制多边化，形成对所有成员方有约束力的法制机制，以更加有利于国际投资的发展。

三、未来国际投资多边法律制度框架重要问题探讨

鉴于以上分析，国际投资多边法制存在合理及可能性，如何调整不同的利益诉求、如何处理现有的国际投资法制与将来多边国际投资法制框架的关系、如何处理投资者与母国及东道国之间的关系就是将来多边投资法制需要考虑的问题。其中有几个重要的问题需要研究与实践，处理好了这些关系，多边投资法制建设将会迈进一个全新的台阶。

（一）平台建设

建立一个全新的国际投资组织还是在现有的国际组织基础上完善一部大多数国家参与的多边国际投资条约，这是未来多边国际投资法制建设的首要问题。笔者赞同在现有的国际组织基础上来发展多边国际投资法制，比如WTO。选择WTO作为多边国际投资法制平台的原因如下：

1.WTO成员构成均衡

WTO既有发达国家也有发展中国家成员，在既有的议事规则上容易达成投资条约目标。MAI的失利关键原因就在于谈判过程基本都是发达国家主导并期望发展中国家只是在最后批准条约，发展中国家完全成为了“局外人”，其利益诉求无法达成，最终MAI的失利也就在想像之中。但WTO不同，谈判过程中各成员方都有权提出本国的要求，表决机制采取的是“一致同意”规则，这样就容易达成谈判目标，只是时间长短问题。

2.WTO既有协定与投资关系密切

从严格意义上来说，WTO并不是一个真正意义上的多边投资条约，但其“一揽子协定”中不少与投资有关，其中最重要的两个是TRIMS与GATS。TRIMS是WTO把投资纳入体系的一次妥协，虽然没有具体规定投资相关的实体内容，但对于与贸易有关的投资措施纳入其中，是一次比较好的尝试；GATS则是与投资相关的一个非常成熟的协定，其自由化与实体权利与义务关系明确，可以作为未来多边国际投资协定的蓝本。

3.WTO例外条款可以调和发达成员与发展中成员的矛盾

在WTO协定中，随处可见“特殊与差别待遇”（Special and Differential Treatment, S&D），比如在GATT第18条、GATT第四部分、东京回合的“授权条款”以及其它各协定⑨。在处理有贸易有关的问题时，发展中国家享有更长的转型期、利用经济与政策发展本国经济的灵活性及获得发达国家帮助的权利，S&D就充当了矛盾的润滑剂，这样更加有利于把发达国家与发展中国家揉合到一起“心平气和”地进行谈判。

4.WTO争端解决机制直接适用

可以效仿WTO的争端解决机制，或者将来把多边投资条约纳入WTO中后，这样WTO的争端解决机制自然地就适用，这样可以避免上诉与监督缺失，而且解决效率也会大大提高。

（二）从非约束到约束性条款发展

上文已经讲过，以往的BIT、RTA都无法摆脱“软法”的帽子，很多条款是非约束性的，对双方权利与义务关系没有实质性的影响。比如在BIT环境保护条款设计中就有一种“序言式环境保护条款”⑩，这些条款并不是一个法律规范，没有具体的权利与义务关系，没有违反义务时投资者或者国家应该承担的法律责任，缔约双方完全靠自愿去遵守。[9]即使缔约双方制定或者修改本国的环境保护措施，并进而加重了既定投资的负担，如环境税收新征或者加重征收，投资者都无法通过序言中的环境保护条款作依据而提起法律诉讼行为，在涉及投资条约仲裁的所有案例中，也从来没有一个仲裁裁决是以投资条约序言中的环境保护条款为依据作出的。[10]因此在未来多边国际投资法制建设中应该减少或者排除非约束性条款，让投资与投资者都能有法可依。

（三）处理好现有条约与将来多边投资条约的关系

国际投资条约发展到今天在量上非常宏大，特别是BIT，因此处理好BIT与未来多边投资条约的关系是非常必要的。笔者认为应该把BIT中成熟的条款内容纳入到多边投资条约中。事实上BIT存在的“保护伞条款”（Umbrella Clause）已经东道国对投资者个人应履行义务国际化，从这个意义上来说，BIT已经在事实上起着投资条约多边化过程的一个工具。

BIT条款内容现在基本趋同化，对于投资定义、投资待遇、征收与补偿完全可以无减损地纳入，这样不至于多边投资条约所倡导的自由化出现倒退的情况，同时删除BIT中的争端解决条款而增加新的统一的多边投资条约争端解决机制。

四、结论

从《哈瓦纳宪章》到MAI再到WTO、从多边投资条约尝试失败到双边与区域性投资条约发展、从投资者个人特别是跨国公司到国家与国际组织的经历来看，国际投资法制多边化从来也没有停止过，即使BIT盛行的今天，也是发达国家推行其自由化投资理念、采取“曲线救国”的道路为未来推行投资条约多边化而在努力。现在越来越认识到国际投资法制碎片状态需要统一、效率需要提高，因此未来国际投资法制多边化肯定是一个不可逆转的趋势。

注释：

① 参见Surya P. Subedi, International Investment Law: Reconciling Policy and Principle (Hart Publishing 2008)(书中解释了国际投资法的部分原则)。

② 参见Glen Kelley,Multilateral Investment Treaties:A Balanced Approach to Multilateral Corporations,39 Colum.J.Transnat'l L.483, 495-96 (chronicling the failure of the MAI, citing multiple concerns ranging from protections of domestic industry to state sovereignty); See also generally Calvin A. Hamilton & Paula I. Rochwerger, Trade and Investment: Foreign Investment Through Bilateral and Multilateral Treaties, 18 N.Y. Int'l L. Rev. 1, 30 n.133 (2005)。

③ 集中了世界上最富有的国家的OECD在1995年试图建立一个多边投资投资协定——MAI，但是发达国家之间也因为在国家主权、劳工保护、环境保护与文化保护上的分岐而在1998年暂停谈判。但是OECD表示：“多边投资框架是必须的也是有价值的，将来这个目标肯定能实现”。详见：Press Release, OECD New Release (Oct. 23, 1998), available at:http://www.oecd.org/news_and_events/release/nw98-101a.htm。

④ 其实WTO一直没有放弃对投资协定的努力，“贸易与投资工作组”也一度被认为是作为多边投资规则制定的一个平台，但是在2003年“第五次坎坤部长级会议”上，会议主席表示由于发达国家与发展中国家在投资方面的矛盾太深“通过一个涉及投资方面的议题是不可能的”，并结束了此次会议；在2004年的“多哈回合”中，所有有关外国投资方面的议题都排除在大会议题讨论之外。

⑤ 参见Stefan Amarasinha & Juliane Kokott, Multilateral Investment Rules Revisited, in The Oxford Handbook of International Investment Law. (书中分析了过去多边投资法制改革作为将来法制建设的努力尝试)。

⑥ 无论是从以往的BIT、RTA或者多边投资协定来看，都是强调投资者的权利与东道国的义务，“投资者—国家”这种争端解决模式又授权投资者可以直接对国家提起仲裁，对东道国的主权与产业政策都有极为不利的影响。

⑦ 绿色创想(Ecomagination)是通用公司将生态(Ecology)和想象(Imagination)两个词的组合而成的，其主要内容是增加环保研发、增加环保产品销售、减少温室气体排放等。

⑧ 笔者曾经在一台资皮革企业工作数年，每年均有来自欧美的购买方比如NIKE、ADIDAS、TIMBERLAND等公司来笔者所在公司进行包括污水处理、员工作业防护、员工人身健康与居住环境、ISO4001项目下相关环境保护执行情况非常严格细致的检查，一旦达不到其要求则会在产品进口方面给予削减。

⑨ 更多“特殊与差别待遇“问题可以参考：金学凌、程程：《WTO互惠原则与例外研究》，《内蒙古农业大学学报》，2006年第3期。

⑩ BIT序言的主要内容一般可以从三个方面来看：交待条约签订的一些背景，如“中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定”序言中的“在两国自1972 年建交以来长期的友谊和不断发展的双边经济贸易关系的激励下、忆及于2004年5月28日签订的旨在加强双方全面、稳定经济贸易关系的《中华人民共和国与新西兰贸易与经济合作框架》”，这就是对签订该条约的背景知识；表达双方共同的愿望，如“中华人民共和国政府和特立尼达和多巴哥共和国政府关于鼓励促进和保护投资协定”中“愿在平等互利原则的基础上，加强两国间的经济合作，愿为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件”；强调双方共同遵守的基本准则，如条约中一般会有类似条款“尊重投资所在地缔约方的主权和法律，在缔约方主权和法律允许范围内进行投资”等。

[1] Lisa E. Sachs & Karl P. Sauvant, BITs, DTTs, and FDI Flows: An Overview, in The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and Investment Flows, p. xxvii-xxviii (2009).

[2] 金学凌.双边投资条约与发展中国家——兼论中国应对之策.西南政法大学学报[J].2010(3):3.

[3] George W. Scott, Hague Convention Restricting the Use of Force to Recover on Contract Claims, 2 Am.J. Int'l L. p.78, 89(1908).

[4] UNCTAD, World Investment Report 2007: Development in FDI Policies, b.Develop ments at the International Level, p.7.

[5] Communication of the Commission on certain legal aspects concerning intra-EU investment (97/C220/06).

[6] David Hunter, James Salzman & Durwood Zaelke, International Environmental Law and Policy, p.1273 (2d ed. 2002).

[7] Bryan Walsh, How Business Saw the Light: Smart Companies are using the environment not just to seem virtuous but to crush their rivals, Time Mag., p 56(Jan. 15, 2007).

[8] Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, 73 Fordham L. Rev. 1521, pp.1528-35(2005).

[9] Kojo Yelpaala, Fundamentalism in Public Health and Safety in Bilateral Investment Treaties(PartⅠ) , AJWH, Vol.3:325,p.241(2008).

[10] Gaetan Verhoosel, Foreign Direct Investment and Legal Constraints on Domestic Environmental Policies: Striking a“Reasonable” Balance between Stability and Change, Law and Policy in International Business, p.457 (1998).

D996.4

A

1674-8557（2010）04-0094-07

*本文系国家社科基金项目《国际投资法制中的公共利益保护问题研究》的阶段性研究成果之一，项目编号为：09XFX033；亦为“中南财经政法大学研究生教育创新基金”资助项目，项目编号为：2009BFX11。

2010-10-16

金学凌（1977-），男，江西鄱阳人，中南财经政法大学法学院2008级国际法学博士研究生；赵红梅（1976-），女，湖北襄樊人，湖北大学法学院讲师，中南财经政法大学法学院2007级国际法学博士研究生。

张 韩）