从我国立法回避制度看立法博弈机制

秦 耘，张玉洁

（河北经贸大学 法学院 河北 石家庄 050061）

●法学研究

从我国立法回避制度看立法博弈机制

秦 耘，张玉洁

（河北经贸大学 法学院 河北 石家庄 050061）

为了有效地避免立法实践中部门之间争夺权力，并将不当利益部门化、法制化的问题，我国某些地方制定了行政立法回避制度。但是，该制度有违公平正义的现代法治理念，不具有合理性。民主是实现立法公正的程序的关键，而形成不同利益主体间的博弈乃为民主的核心。因此，就民主立法的本质而言，只有让利益的关系者最大范围的参与到立法中来，让社会各方积极发表建议和意见，从各自的立场出发进行其利益的博弈，让私利无处遁形。

立法回避制度；立法博弈机制；利益多元

在三十多年的改革开放进程中，中国社会在法治憧憬、政治认同与经济多元等诸多因素的影响下，多元主体和多元利益几近形成，并逐渐衍生成由权力争夺和利益竞争来担当正义分配的机制之势，在法律方面，这种趋势突出表现为从政策博弈向立法博弈的转变，其实质是利益博弈程序化与规范化的构建。

一、立法博弈机制的诠释

（一）立法博弈机制概述及功能分析

立法博弈机制，即立法过程中，具有立法诉求的多方利益关系主体在法律授权的范围内，遵照法律的规定，为自身所代表的利益群体争取立法权益，并摒除对自身不利的他方意见，利益关系主体相互抗衡和妥协的制度。从对立法博弈机制运行的过程来分析，可以得出立法博弈机制具有平衡与制约两种功能。“博弈的基础在于承认不同利益主体的独立性，没有独立的主体地位，博弈机制就失去了其动力源泉，而不同的利益主体正是通过博弈机制进行诉求表达、利益维护和权力争取的”。[1]在立法过程中，各诉求主体间的利益关系是此消彼长的，一方的权利过度扩张必然会导致另一方的权利削弱。所以，立法博弈机制就成为不同利益主体间平衡与制衡的媒介和平台。立法博弈是不同利益主体间的交锋与和解的过程。在此过程中，一方的利益得到了尊重和维护，而又不致于使另一方的利益受到损失和侵犯，从某种意义上说，立法博弈其实是一种民主行为，是各主体利益表达的一种机制，其实质是立法过程中不同的利益主体对利益的分配和立法内容的争讨，法律在某种程度上可以认为是将不同利益主体的调和并折衷的产物加以文字化规定。

（二）立法博弈机制的价值理念

立法博弈在根本上体现的是民主参与的价值理念。《中华人民共和国立法法》第五条规定，“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。“根据马克思主义的一般原理，没有人民的参与，没有人民的力量，现实的法律很可能就不是人民需要的法律，甚至可能是恶法。所以，惟有人民民主才是法治的保障，人民民主是通向法治之路的力量保证”。[2]因此，立法博弈的价值理念在根本上反映的是人民大众民主参与立法的过程。而这种利益分配的民主方式，需要成为当下中国正义分配的机制，并逐步推动整个国家治理方式的转型，自分配正义源头掐紧社会公正的龙头。法律要最大限度地接近公平和正义的理想状态，就必须要与法律利益的相关人不断地进行协商和博弈。在这一过程中，保证博弈良性互动从而接近正义的重要因素则是多方参与和表达渠道畅通与力量的均衡性。而在立法博弈过程中明显处于弱势的参与者，如私营企业、行业协会与公民大众，秉持“私利的正当性”的个体主义价值观念，虽不能左右立法过程，但是形式正义却也是法治社会所追求的。

二、我国立法回避制度的现状

立法回避制度是重庆市为了使地方立法摆脱部门利益的影响，率先建立起来的。它是指“享有立法权的机关或其组成人员在立法过程中，因其与所制定的法案或所处理的事务有利害关系，为保证立法实体结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请、立法人员的请求或有关机关的审查决定，一定的职权机关依法终止其职务或职权的行使并由他人代理的一种法律制度”。[3]

（一）从官方视角看我国立法回避制度

对于立法回避制度的价值，官方给出肯定性的评价：首先，有利于克服立法中部门利害关系的倾向，消除“政府权力部门化、部门利益法制化、部门权力利益化”的弊端；其次，有利于推进立法公开，扩大公众参与立法，体现民主科学的立法；第三，有利于借助多方的智慧及经验，尤其是借助专家、学者的知识优势，提高立法的质量。笔者认为，应给予立法回避制度更多的期望和使命，将这一项原本只是例外适用、消极被动的回避制度常规化，政府通过立法回避制度阻断地方立法与部门利益之间的纠葛，从而解决了各部门间相互争夺权力这一弊端，与公共治理这一格局下的国家权力社会化发展趋势相顺应，这对于社会公众力量参与立法，提高地方立法的民主性和科学性都具有积极的意义。但是，如果一味地过度夸大政府立法回避制度的功效，可能其结果就会适得其反，使立法回避制度受到损害，同时也有损政府立法的理性。立法的作用是制定人们普遍性的行为规定，规定人们在多种不同的社会关系中的权利和义务，从而以确立多种共同体的运行秩序。制定一部法规，越是与其关系密切的主体，尤其是具有直接利害关系的部门，包括政府部门、单位和个人，在立法过程中就越是应该保障他们的参与权、知情权，充分听取他们的主张和意见。把有关政府部门拒于立法程序之外是不公正的，当前应遏制地方立法中的政府部门利益不当膨胀，消除长久以来存在的“政府权力部门化、部门利益法制化、部门权力利益化”的痼疾。为此，应采取扩大公众参与立法和博弈的方法，其中包括扩大多种不同利益群体以及不同利益阶层的公众参与和博弈，也包括扩大多种有不同利益的政府部门和公权力机关的参与和博弈，让立法在公开、公平和监督下进行。

（二）从学者视角看我国立法回避制度

新中国成立以来，我国政府的权力越来越大，从一个消极的守夜人一跃而成为一个积极的管理者。这已经大大超出了政府从社会契约中得到的权力，而政府对权力的这种扩张欲似乎并没有满足。“部门立法中还呈现了管理对象的权利弱化并缺乏必要的救济程序，管理者的权力强化而缺乏责任追究程序的发展趋势”。[4]换言之，部门立法排斥了博弈主体的多样性，特别是民主在法案审议过程的缺位，使得立法过程难以承担分配正义之责。更为甚者，公民大众尤其是弱势群体在博弈的过程中失声，既没有有效的代言之声，又缺少合理的申言之制，将中国当前民主建设中的缺憾展露无遗。反映在立法上的实例比比皆是。如2005年1月11日，一篇有关国家发改委、国家工商总局和商务部等三部委争夺《反垄断法》的立法起草权，致使其出台受阻的报道引起了人们的关注。尽管国家商务部条法司有关负责人随后表示这一说法失实，但这丝毫不能否认在我国的立法中存在广泛的部门之争。我们看到的不是各部门为了维护其所代表的群众利益而竭尽全力，而是为了可扩张的反垄断的权力而相互争夺，这其中不乏私利的痕迹。“利益”，尤其是“私利”二字更能淋漓尽致地反映立法回避制度产生的原因。但是我们这样看待中国的政治体制问题，妄图以“立法回避制度”一劳永逸地压制甚至消除腐败，显然是不切实际的。因为立法回避制度的缺陷也是那么的明显。“回避制度的价值本源是为了达到任何人都不能成为自己案件法官的自然正义目标。它首先适用于司法领域，现在虽扩大适用于行政领域，但根据其本质内涵，它应仅适用于行政机关行使行政权处理具体案件的过程中，对于行政立法这种涉及到抽象不确定多数人利益的行为，适用该制度就会把很大一部分人的切身利益摒除出去，这不仅不符合回避制度的内蕴，也不符合立法的本质内涵。”[5]并且部门立法要求的是最熟悉该事项的主体来制定法律和规则，为的是它们可以利用本身的专业知识和行政经验优势。如此令其“回避”，也是一种浪费立法资源的表现。笔者认为，立法追求的根本是达到形式正义与实质正义，不能因为一直无法有效遏制部门立法中过度追求“私利”，而将立法根本弃之不理。强化立法过程中权益的竞争同样是遏制权力部门化的有效方式，如今欠缺的是整合立法参与主体，提供立法参与平台。

三、从立法回避制度看我国立法博弈机制

在现代社会，立法是社会主体间通过共同协商一致所达成的协议的专门活动。它不仅需要受此协议约束的当事人广泛参与，而且还需要其当事人的广泛认可下达成。

（一）立法回避制度的缺陷对立法博弈机制的论证

立法回避制度产生的初衷在于防范“政府权力部门化、部门权力利益化，部门利益法制化”的痼疾，却没有充分考虑到政府部门掌握着最多的立法资源，又具有专业性的立法知识。我国宪法和组织法将行政立法规定为特定行政机关的法定职责，有关法规将行政立法的起草或者组织起草规定为相关部门或者机构的法定职责。因此，实行所谓政府立法回避不具有合法性。立法回避制度恰恰是把政府部门从法律中获得的立法职能“回避”了，这也许能看做是政府的一种“不作为”表现。立法过程其实是一个利益博弈的过程，不同利益群体通过博弈、妥协、让步，最终达到一个兼顾各方利益的平衡点，形成妥协，达成共识。不容忽视的是，这种博弈应体现在立法的每一个环节，如议案的提出、草案的拟定、审议和通过等都应当给不同的利益集团提供一个合理的竞争平台并保证国家整体利益的实现，如此方能显现法律公平公正的精髓。就民主立法的实质而言，利益关系者不但不应该回避，而且还需要各方最大范围地参与。只有在广泛参与中让社会各方积极发表建议和意见，针对利益矛盾方的意见从各自的立场出发进行辩论，将各自的道理充分表达，才可以极大地限制对方利益的膨胀，公正才能得到体现，私欲才能无处遁形。因此，笔者认为，立法无须回避，越是利益相关者就越需要参与，在参与中表达自己的观点，争取自己的利益。而正是通过利益相关者相互之间的充分说理和反复博弈，立法者才能周详全面地掌握信息，充分的权衡利弊，从而制定出较为公正与完善的法规。所以，“目前我国部门立法和地方政府立法的问题，不在于政府部门的能否参与，而在于是否只有他们的参与而排斥其他社会主体的参与；在于部门立法和地方政府立法是否完全是政府一方的发号施令，完全主导和左右着规章、甚至行政法规的制定，这才是最大的问题”。[6]

（二）立法回避制度是立法博弈机制公正价值的体现

立法回避制度的根本目的在于防治腐败，追求公正，破除“利益部门化，部门利益法制化”的痼疾。虽然立法回避制度在实施中尚存诸多缺陷，但这仍是积极追求立法公正的一种表现。这一制度的最大价值就是“回避”了立法活动中占绝对优势的行政权力主体，将利益分配天平倾向至弱势群体，给予利益关系的弱势群体话语权，增加其他利益关系主体的立法利益博弈比重，这是一种重视公平正义的表现，也是立法博弈的一种不成熟的表现形式。政府部门之间对立法利益的竞争可以看作为小区域范围内的利益博弈，“同为政府权力分支，而各有部门利益，其在竭力维持自己垄断地位的同时，并以削弱竞争者的垄断优势为辅助，于是演来此番博弈，正为‘立法博弈’的活生生写照”。[7]笔者认为，分析立法回避制度的价值应将其置于历史长河之中，我们应当承认它在反腐败和追求立法公正中所做的尝试，肯定它对我国立法改革的影响。建立科学的立法博弈机制，对我国的民主立法，科学立法有着极大地推动作用。

四、立法博弈机制的完善

在利益关系主体多元化的今天，社会群体利益表达尤其是弱势群体的利益表达，已经是一个不可回避的现实问题。所以，亟待建立和完善我国立法博弈的利益表达机制、适格主体及制度平台。

（一）立法博弈利益关系主体表达机制的建立和完善

相应的利益关系主体表达机制是建构立法博弈机制的首要环节，但利益表达方式是多样化的，应当引导广大社会公众以相对理性化的方式表达自己的利益诉求。“理性的利益表达还应使民众、利益集团的参与有切实效果，而这就要求把参与化为一种不可剥夺的权利，法定的权利是利益的最好保障。”[8]由此可见，在立法活动中的利益博弈对利益关系主体就显得极为重要，利益关系主体就无法对享有的权利置之不理。笔者认为，立法制度的改革是建立民主参与的利益关系主体表达机制，只有从根本上赋予公众立法参与的权利并在立法过程中行使有效地监督，才有彰显立法博弈价值的可能。

（二）培育或法律授权立法博弈的适格主体

我国正处于利益主体多元化和社会转型的形成过程中，利益诉求的多样化和经济利益的多元化都需要在立法中有不同利益主体的参与。但是我国政府部门和民众之间尚缺乏互动机制，民众个人的意愿表达受到较大地限制，这就需要充分发挥人大代表和政协委员的民意表达职能，通过他们将民意准确、及时地传达给立法部门，遏制强势群体利益的“过度表达”和弱势群体利益的“无力表达”，从而构建立法博弈机制。另外，还应积极推动利益表达主体的组织化、程序化，这就要求发展相关的社会团体组织，使不同的阶层、群体形成利益团体，这有利于加强利益表达力度，诸如行业协会等社会团体组织应当在利益表达方面代表其组织成员做出更多的努力。

（三）逐步建立和规范利益博弈制度平台

当前，应当建立和规范利益博弈的制度平台，使各利益群体积极参与到立法中去，如将立法听证会、座谈会等方式作为立法中的必要环节，更好地起到意见征集的作用。“即便是听证会和向社会公开征求对于法律草案的意见等等立法民主形式不少时候沦为一种标榜，而无实质性竞争与落实，但却表明面对民意压力，公共权力不得不有所策应，即便是‘应付’或者‘做秀’，结果都是彰显了各种利益主体的多元化要求。”[9]通过对立法博弈制度平台的构建和完善，可以极大地促进立法的科学性、完备性，同时，也可以极大地提高公民参与政治的热情，增强公民的法律意识，从而带动整个社会法制环境的建设和法律制度的完善。立法博弈的博弈平台必须保证“透明度”，避免“暗箱操作”和平台沦为“形式主义”。如果法律的制定和执行过程能够做到向社会公众公开，那么利益的流向也将趋于透明化，因而呈现出各利益集团博弈后的“利益均沾”的格局。因此我们应当理性地看待部门利益存在及其表达的合理性，并将立法过程的重点放在向社会公开并鼓励社会公众积极参与立法，同时应当注重代表各方面利益的组织合理有效地参与立法，使各个利益主体都能够有机会充分的参与博弈，最终使制定出的法律达到多元利益的平衡，从而有效地消除和制约部门利益的不当扩张。

立法回避制度只能算是一次立法改革尝试，立法博弈机制才是顺应时代脉搏。今后，中国的要务在于完善公民参与立法的有效机制，强化立法的民主性与公开性，以期能获得立法博弈的利好，使立法博弈机制在我国的法治化建设中起到应有的作用。

［1］张立核.论我国立法中的利益博弈机制——以行政立法为视角［J］.消费导刊，2008，（1）.

［2］［8］陈莉.立法中的利益博弈分析［J］.法制与社会，2007，（6）.

［3］汪全胜.立法回避制度论［J］.山东大学学报，2004，（4）.

［4］邓聿文.必须实行立法回避制度［N］.民营经济报，2005-01-13.

［5］李文霞.行政立法回避制度的不适当性分析［J］.法制与社会，2009，（9）.

［6］侯淑雯.立法回避何如立法博弈［N］.法制日报，2007-11-09.

［7］［9］许章润.从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察［J］.政治与法律，2008，（3）.

Legislative Game:On China's Legislation Avoidance System

Qin Yun,Zhang Yujie

In ordertoavoid thelegislativestruggleforpowerbetween legislation departments,and protection ofthe departments'interests through legislation,China has designed the avoidance system in executive legislation.However,such system is contrary to the modern legal concept.Democracy is the key to the just legislation procedures and the core of democracy lies in the gaming of different interest groups.Therefore,in terms of the nature of democratic legislation,the gaming between the various stakeholders,allowing them to participate in the legislation process,and the social groups who are encouraged to express their opinions,will help to eliminate any private interests.

avoidance legislation;legislation gaming;multiple interest groups

D901

A

1673－1573（2010）04－0038-04

2010-09-10

秦耘（1984-），女，河北石家庄人，河北经贸大学法学院硕士研究生，研究方向为法理学；张玉洁（1986-），男，河北栾城人，河北经贸大学法学院硕士研究生，研究方向为法理学。

张增强

责任校对：孙 飞