英美法系国家的司法立法

王保民，张 燕

（西安交通大学 法学院，陕西 西安 710049）

●法学研究

英美法系国家的司法立法

王保民，张 燕

（西安交通大学 法学院，陕西 西安 710049）

司法立法是英美法系国家一种普遍存在的实践，其以对立法的补充作用和在实践中应用灵活的特点，已经突破了英美法系的范围，在世界范围内有了长足发展，受到越来越多国家的认可。这种实践有何独特之处，是如何发展起来的，以及其存在有哪些局限等问题已进入法学者的研究视野。理清这些理论问题，既有利于合理发挥司法立法的作用，维护法律的统一性和权威性，又可以避免其超出一定限度，造成司法权力的滥用和对立法权的侵害。

司法立法；法官；判例；创造性

英美法系的“司法立法”，在大陆法系称为“法律续造”，是指通过法官在实际判案过程中对现已存在的成文法律的创造性解释、发展和运用。所谓“创造性”是超出现有法律的具体规定，根据一定的法律原则，结合具体的案件事实做出更加符合公平正义原则的决定。这表明，法官在司法过程中不能只是简单地扮演法律“守夜人”和法律“喉舌”的角色，而是应当在审理案件时发挥能动的自主创造性。随着社会生活日新月异的变化，需要法律予以规制的领域也逐渐增多，司法立法以其接触案件的全面性、生动性以及审理案件的灵活性等特点适应了时代的发展，受到了越来越多国家的认可。本文以英美法系国家司法立法的发展为脉络，从总结司法立法的特征入手，剖析其发展的原因及发展过程中存在的问题。

一、司法立法的基本特征

司法立法的特征主要表现为与立法机关立法的异质性。首先，二者的立法作用有所不同。司法立法就是指法官在实际的判案过程中对于现有法律条文存在的漏洞或空白，根据一定的法律原则，联系具体的案件事实所做出的超越现有法律规定的判决。而立法机关的立法是指国家立法机构（议会）按照严格的立法程序制定在社会生活中普遍适用的法律。前者是在具体案件发生后进行的立法活动，属于“事后立法”或者“事中立法”，具有很强的针对性，其主要的作用是解决具体的纠纷和争议，同时也在日常法律发展的微观层面起到了对法律漏洞和空白的填补作用。后者一般是在案件发生之前在国家法律体系构建的宏观层面所进行的立法活动，属于“事前立法”，具有普遍适用性和预见性，其主要的作用是预防某种纠纷或争议的发生。但是，司法机关针对特定案件做出的判决对日后发生的案件以及对人们的行为也会有一定的预见和警示作用。其次，二者的立法程序不同。这是二者的根本性区别。第一，司法程序的启动具有被动性。古老的拉丁格言中就蕴含了这样的原则：如无诉讼便无法官（ubi non est actio，ibi non est jurisdictio），无原告则无法官（nemo judex sine actor）。与之相对的则是立法程序的主动性，立法者立法的预防功能主要就是由立法程序的主动性保证的。立法作为法律运行的首要环节，是法律运行的前提，如果立法机关像法官一样消极，那么法律就失去了其对社会的规范作用，进而可能引发令人难以想象的社会混乱。第二，司法裁决的过程是在法官主持下对案件的事实进行调查辩论，进而根据一定的法律原则做出裁决，尽管陪审团对案件的判决也起到了至关重要的作用，但是在一些英美法系国家中，陪审团参与案件审理的范围和级别都受到了一定的限制，这与法官对案件无所不在的审理权相比，略显逊色。然而立法机关的立法活动则多是实行民主表决，不是以某人的意志为中心进行立法，现代国家的立法一般是多个政党之间为各自利益进行协商，相互妥协的结果。第三，为了保证审理过程的公正公平，法官处于完全中立的地位。这不仅意味着司法独立于立法和行政之外，不同级别的法院之间的相互独立性，更意味着法官与其所审理的案件之间的完全无涉性。“任何人不能做自己的法官（nemo judex in causa propria）”，这一古老的拉丁格言就是法官超然于当事人的体现。而立法机关的独立性则不能与司法机关的独立性相提并论，立法的普遍适用性使得立法者无法将自己置身于所立之法之外，否则立法权威性和民主平等性将受到质疑，立法的可行性也将受到极大地威胁。

当然，司法立法与立法机关立法也有一定的同质性，即二者都是主体的创造性的发挥，只是创造性发挥的程度有所不同。法官的创造性的程度要远低于立法机关的创造性，因为二者受到的限制程度是不同的。

二、司法立法发展的主要原因

司法立法的产生及其发展可以追溯到18世纪末19世纪初。美国名噪一时的马伯里诉麦迪逊案件直接推动了司法审查权的确立，司法立法从此进入了新的阶段。而促进司法立法发展的原因可以从宏观和微观两个层面进行分析。

从宏观层面讲，司法立法不断发展扩大的原因有二。第一，是具有立法权力的议会权力的扩大，抑或说是制定法的急剧扩张。一方面，立法机关通过制定、修改法律法规，出台法律解释、修正案等形式来规制社会生活的方方面面。但是由于社会生活的不断发展，新颖棘手的案件层出不穷，立法机关的立法规制并不能及时将这些新型的案件纳入相应的法律中。另一方面，由于人类对事物尤其是新事物的认识是有限的，而作为人类精神思维活动之一的立法活动也无法避免认识的局限性，因此，即使花费巨大的人力物力，运用先进的立法技术，所立之法依然不可避免地出现漏洞，这就给司法立法留下了空间。制定法越多，可能的法律漏洞就越多，司法立法的空间就越大。简言之，制定法的扩张给了法官发挥创造性解释、发展和运用法律，进而形成新的法律规范或者法律原则的更多机会。第二，是民众希望自己在《权利法案》等宪法性文件中相关的基本权利得到司法的保护，而不单单是行政力量的保护。那些在《独立宣言》与《权利法案》中规定的基本权利已经不再虚无缥缈，不再只具有哲学意义，而是愈发贴近民众生活，民众也越来越迫切地希望可以实实在在地享受到这些权利。但是由于行政力量的人为因素较多，在现代法制社会中，其已经不能很好地保护民众的这些基本权利了。毋庸置疑，保障这些基本权利的任务就自然落到了司法部门的肩上，那么法官发挥创造性裁判案件发展法律也就成为必然。再加之《权利法案》、《独立宣言》中高度概括和凝练的语言，如果没有法官发挥创造性对其进行解释和运用，也是无法作为判案依据的。

从微观层面讲，司法立法的扩张主要是法官创造性的极大发挥所致。正如前文所说，法官不再单纯扮演法律的“守夜人”的角色，不断更新的社会事实要求他们不能再简单地做法律的“宣示者”，他们创造性地发挥已经成为维护法律至高无上的价值——公平正义的保障。哲学家莫顿·G·怀特将司法立法中法官的创造性描述为“形式主义的悖论”，也有学者将其称为“对形式主义的反抗”。这一悖论强调，纯粹的演绎逻辑，僵硬的法律适用看似在保护司法的独立，维护法律的统一和权威，实则违背了法律的正义要求。作为“守夜人”的法官需要承担更多的责任，才能实现法律的价值。当然法官的角色也更加复杂化，因为选择意味着自由裁量，尽管并不必然是任意专断；它意味着评估和权衡；它也意味着考虑选择的实际结果和道德的结果；它还意味着不仅运用抽象逻辑的论证，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学以及心理学的论证。[1]

进一步分析，形式主义悖论的产生是有深层次的原因，概括地说，就是“福利”社会中政府和法律作用的彻底转变。正如一位著名的荷兰宪法学家曾经写到：“我们不严格界定的福利国家的国家类型主要源自立法活动。首先的步骤是通过有关劳工法、健康和社会保障的立法在社会政策领域内进行；而通过有关反托拉斯法、反不正当竞争法、有关交通和农业的立法，国家干预逐步进入到经济领域；通过扩张公共部门，对经济进行全面监控，承担雇用责任，构建社会援助计划，以及资助诸如艺术、社区工作、破旧城市中心的改造等非营利活动，它最终将我们带到了现在的境地。”[2]

可见，政府对经济等领域干预的增多需要更多的法律为其行为的合法性进行规制。尽管有人指出政府的干预行为很可能成为政府权力的滥用行为，干预的最终结果必将是“大政府主义”的出现，但是社会化大生产的进一步发展使得政府对经济生活的干预成为不可避免的趋势。随着全球经济、科技和信息等领域的不断发展，人们的社会生活不断地发生着变化，现代政府的职能和调控领域也不得不随之调整，收缩公权力甚至退出某一领域的同时，也在其他领域面临着更加庞杂和繁复的行政调控任务。而法治国家公权力完全基于法律规定的特性决定了需要有更多法律制度跟进。因此，立法活动的增多不可避免，这就回到了前文所提到的问题，制定法的增多会给法官发挥创造性留下较大的空间，司法立法成为必然。福利社会中，政府将调控的手伸向了社会生活的各个角落，法律也就如影随形般地进入众多领域，随着其调整范围的扩大，出现漏洞的几率也就大大增加，这样法官就成为填补法律漏洞的主体。而通过司法对立法的某些漏洞进行修补，也就成为法律日常发展和维护法律整体性的有效途径。

此外，法律自身追求价值的转变也促进形式主义的悖论的产生。法律追求的最高价值是公平和正义，而对于正义的定义从17世纪、18世纪到20世纪发生了些许的变化。17世纪、18世纪的一些法学家如格劳秀斯等人，将正义归结为自由、平等和人权。在18世纪末和19世纪初，正义的含义也被归结为抽象的自由，从康德对法的定义就可以看出，他认为，法是根据自由的一般法则，一个人的任意可以和其他人的任意相共存的条件的总合。可见自由是那个时期很多人追求的终极价值。但是进入20世纪，西方法学的正义观发生了新的变化，在过去平等自由的基础上，又增加了福利的内容，此时的正义就不仅仅是追求个人的自由与平等了，而是维护整个社会的利益，实现整个社会的正义，社会的利益高于个人利益，个人的权利应服从于社会的整体利益。于是，福利性立法成为与时俱进的产物，传统法官的法律“守夜人”功能就不能满足社会的需要。因此，形式主义的悖论就越加明显。

总之，福利社会中政府作用以及法律作用的变化激发了形式主义悖论的产生，进而法官发挥创造性进行司法立法的趋势逐渐明朗化。

三、司法立法现象引发的问题争议

司法立法在英美法系有着得天独厚的历史文化土壤，同时受到现代福利社会发展的极大影响。虽然司法立法的发展趋势已较为明朗，其发展迫切性也愈加强烈，但这并不意味着司法立法发展的道路是一帆风顺。事实上，关于司法立法所引发的争论层出不穷，支持者与反对者的声音同时共存，此起彼伏，不绝于耳。司法立法制度本身引发的一些基本理论问题，若得不到有效解决，必将成为其进一步发展的障碍。

（一）民主性问题备受争议

司法立法的民主性问题，即关于司法立法是否具有民主性，是否违背民主发展的要求，一直以来都是众多学者争论不休的焦点问题。

德夫林勋爵等人认为司法立法是缺乏民主性的，在1975年的乔利讲座中提到：“将司法人员视作迂回绕过民主程序的‘交通堵塞的道路’之精英，是一种极大的诱惑。但显而易见，它仅仅是一条小路而已。事实上，它是一条永远不会通往康庄大道的小路，而不可避免只会导向极权主义国家，不论这条道路多么漫长和曲折。”[3]

德夫林勋爵的警告自然是无可厚非的。保护人权，维护公平正义是司法立法所追求的终极价值。在这些价值目标的指引下，司法过程中对立法民主性的“照顾不周”是难以避免的。比如司法的时效性要求和司法立法对“效率”价值的追求，法谚有语曰“迟来的正义非正义”，可见“效率”在维护公平正义的作用。但是民主制度使得立法程序变得冗长拖沓，而司法立法的程序与立法机关的立法程序有质的区别，其不可能完全符合民主立法的要求。因此，反对者就认为司法立法的程序严重缺乏民主性。除上述问题外，还有诸如“受到司法立法影响的人大多不能参与司法立法的决策”、“法官的民选性较弱”[4]等问题。甚至有批评者认为，司法立法的独立性就是拒绝民主，将民主拒之以千里之外。

当然支持者也有自己的理由。在福利社会中，司法成为制约行政与立法的劲旅。尤其是在工业革命以后，生产力的快速发展，社会化大生产规模日益扩大，社会财富集中到少数人手中，贫富分化严重，使得社会中大部分人处于弱势地位，如雇佣工人。他们虽然人数众多但是其利益经常受到某个规模较大、在经济政治上占优势地位的团体的侵害，如大工业资本家、雇主等。此时，法官一改过去只是简单解决个体间纠纷和完全消极中立的姿态，站在保护大多数弱势个体的立场上，发挥创造性解释法律和运用法律的角色。这不正是司法立法在保护大多数人尤其是弱势群体的利益方面所体现出的民主性吗？

上述争论的观点各有其合理之处。在此基础上，笔者拟从以下几个方面说明司法立法与民主之间并非完全背道而驰。

首先，与高高在上的立法机关相比，司法官能接触到更多生动现实的案例，在此基础上形成的司法立法也可以说比立法机关的立法更具有民众基础。法官只有在审理案件的过程中发现现有的法律存在漏洞，才会创造性解释、运用法律，因此司法立法是在生动现实的案件基础上进行的。从这个层面上讲，司法立法体现的是最原始的民主性。当然，立法机关着眼于一个国家的法律制度的整体建设，不拘泥于解决个案冲突和纠纷，也是其职能的要求。司法立法虽然不像立法机关的立法活动那样进行民主的讨论和表决，也没有用多数表决的方式作出决策，但并不能因此就否定司法立法的民主性。

其次，可以通过其他制度弥补司法立法民主性差的弱点。受到司法程序本身特点的限制，司法过程具有一定的封闭性。从参与的人员以及审理案件的过程来讲，都是有严格的限制，这是司法独立性的必然要求。如若不然，司法活动就会受到各政治团体或个人的干扰，法律的权威性就会大打折扣。但是完全的封闭容易滋生司法腐败。因此，在保证司法独立的前提下，司法部门应该，事实上也是逐渐增强其活动的公开性和透明度，吸纳更多的人参与到司法立法的过程中来。如法院在审理案件的过程中允许“法庭之友”等社会团体或者个人参与进来，也允许专家证言等作为证据进行采纳等。但是参与司法立法的人员同样也要受到严格的限制，因为毕竟司法过程的严肃性不容侵犯。可见，司法立法可以在保证其独立性的基础上通过公开透明、扩大参与等方式增强其民主性。

此外，针对法官的民选性较差的问题，也要有相应的解决方案。例如在美国的许多州，法官是由民众直接选举出来的，直接对民众负责。当然，从另一个角度来说司法是国家政治体制的一个重要分支，是体现统治阶级意志的国家机构，因此，要求司法立法完全体现民主性是不符合实际的。即便是立法机关的立法活动，也不能做到完全绝对的民主。因为从表面上看，从各种议案的提出、讨论和协商通过，似乎每一步都是按着“民主”的步调在前进，但实际上立法仍然是政党之间相互较量和妥协的产物。议员们提出的议案与最后通过的法律总是相去甚远，这正是各党派为了维护自己利益而将其修改的结果。由民众直接选举法官的做法是最能体现民主性的，但会增加很多社会成本，而且由于司法权的运作特点其实现民主的效果还是个未知数。所以，在要求司法立法增加更多民主因素的同时，也要兼顾社会各方利益的平衡。

（二）法官的立法素质令人担忧

德夫林勋爵曾尖锐地指出，法官是一位“跛足的造法者”。首先，法官对案件事实的调研能力有限。法官是通过在法庭上听取双方当事人以及律师、代理人等人就案件事实进行的陈述和辩论，再通过举证、质证、法庭辩论等环节，对案件做出判决。但是在司法独立和司法公平的要求下，法官是不能积极主动地调查案件，因此，处于消极被动地位的法官对案件事实的调查，很难做到全面清晰，案件审理的公正性也因此大打折扣。

其次，法官的知识有限。案件事实的复杂性和各种知识的多样性要求法官不仅要具备专业的法律知识，更需要对其他领域的知识有所了解。在美国，“有两位由尼克松总统提名的联邦最高法院的大法官候选人，被律师联合会即非政府超党派的美国律师协会，评为低于其职业资格的平均水平。”[5]

可见司法立法制度的顺利运行有赖于法官自身的专业素质的提高。司法立法是对立法的补充，但是如果运用不当就会造成司法权的滥用，侵犯立法权。因此作为司法立法主体的法官的素质至关重要。笔者认为，针对法官素质不高的问题，主要有以下两种解决途径：第一，严格的法官选任制度。英美法系国家对法官的理论知识和实践经验十分重视，这反映在其严格的法官选任制度中。在美国，联邦法院法官的选任一般有三项原则，即必须是美国公民；在美国大学法学院毕业并获得学位，经过严格的考试并最终获得律师资格；同时还要有若干年的律师工作经历。在上述三项原则中，对法官专业素质的考核就占了两项。还有学者通过对美国联邦最高法院历任大法官的考察发现：大法官大多是“男性，50-55岁；白种人，通常是清教徒；具有盎格鲁—撒克逊血统（目前为止仅有5个例外）；属中上到上等社会阶层；在非农村环境中长大；属经济小康，公民意识强、政治上积极的家庭；有文学本科学位、法律本科学位或法学博士学位（1/3来自‘长青藤联合会’院校），曾在某些国家机关或民间组织有过工作经验。”[6]

第二，为法官配备辅助人员。例如专家证言制度和“法庭之友”制度。在美国《联邦证据法》中第702条至第706条以及相关的司法解释对专家证言制度做了详细的规定。专家具备了某领域的专业知识，承认和适用专家证言，不仅有助于法官对案件进行公正的审理，更有助于当事人的诉讼权利顺利实现，最重要的是专家证言向公众展示了案件背后的科学性，这样也就使整个案件的审理活动能够在事实的基础上科学地展开。而“法庭之友”一般是由利益团体充当的，可分为中立的“法庭之友”和与案件有利益关系的“法庭之友”。前者主要是从社会公共利益的角度出发，向法院提供法院所不知悉的案件事实或者专业知识。

（三）司法立法信息繁多复杂

在审理案件过程中进行的司法立法活动其产生的信息量十分庞杂。一方面判例数量巨大。从判例的数量上来说，据统计显示，起诉到美国联邦最高法院的案件总数在2007司法年度一共是8 241件，其中讨论了75件，处理了72件，67件做出了正式判决；在2008司法年度起诉到联邦最高法院的案件一共是7 738件，其中讨论了87件，处理了83件，74件做出了正式判决。[7]另一方面，每个判例所包含的法律原则、法律规范以及各个判例之间关系、判例的更新等信息量大，不断发展壮大的判例队伍，让人眼花缭乱。如果没有专业人士的帮忙，普通民众可能束手无策。再者，除非是受到过专门的法学教育，否则判例里晦涩的法言法语会成为民众了解判例信息的又一大障碍。

针对此类问题，将案件分门别类，进行系统化的整理与归纳就显得十分必要。在美国，联邦法院的判例汇编制度就是这样一种制度。联邦法院的判决在做出后，一般会通过四种印刷品形式和两种电子版形式传达给民众。这四种印刷品产生的顺序依次是：法院判决、单行本判决、初印本和合订本。前三种是临时的印刷制品，只有法院判决是由法院自己印制的，其余的几种印刷品是由商业印刷公司根据法院的要求印制的，但是这些印刷公司必须与美国政府出版局订有相关的合同。法院的判决在法院宣判的当天以印刷品的形式印制出来；单行判决是在法院宣判几天后印制出来的，可能会收录一些法院判决中新增的补正内容；初印本包括所有的通告、目录、索引以及其他构成美国联邦最高法院的特征；合订本是被称为《美国最高法院判例汇编》的判例集，此汇编每年会增加三至五卷。[8]

四、对构建我国司法立法制度的借鉴

司法立法在世界范围内的发展趋势日渐明朗化，在我国虽未得到政治、法学理论界的认同和实务界的广泛应用，但实际上最高人民法院以司法解释和个案批复等方式，在一定范围内和程度上进行着司法立法。对于这一机制我们可从以下几个方面进行借鉴，以构建和完善我国的司法立法制度。

第一，逐步承认司法立法的合法地位，给予其适当的立法权限。作为大陆法系国家，我国法官审理案件主要依据成文法，其自由裁量的权限相对较小，创造性发挥的程度不高。虽然这在一定程度上维持了法律的统一性和权威性，但是不利于法律的发展和对法律漏洞的填补。因此，逐步承认适用司法立法，发挥法官的创造性，有利于促进我国法律制度的完善。

第二，严格司法立法的程序。司法立法是对立法的一种补充和修缮，其并不能取而代之。因此司法立法的适用条件和适用程序需要有严格的限制。只有在现有的法律出现空白和漏洞的情况下，才允许法官在不违背法律价值目标和法律原则的前提下进行创造性的发挥。将司法立法的程序严格确定下来，既有助于维护法律的统一，也有助于加强司法立法的威严性。

第三，加强法官队伍的素质建设，注重法官专业理论水平的提高。由于历史原因，我国法官的从业人员多为退伍转业军人、行政党务人员等，这些人没有接受过系统的法学知识学习和法官从业训练，在理论水平和执业技能上与英美国家法官相比要略逊一筹。作为司法立法的主体，法官的整体素质关系到司法立法的质量和法律公平正义价值的实现，因此法官自身的素质，尤其是专业理论水平的提高就十分必要。在保证法官独立地位的基础上，严格法官的选任制度，建立法官考核测评体系，加强对法官的各方监督，都有助于促进法官队伍素质的整体提升。

［1］Pekelis，The Case for Jurisprudence of Welfare［R］.Law and SocialAction:Selected EssaysofAlexanderH. Pekelis 1，1950，8-15.

［2］Koopmans，Legislation and Judiciary［R］.M.Cappelletti ed:New Perespectives for a Common Law of Europe， 1978，309:313-314.

［3］莫诺·卡佩莱蒂．比较法视野中的司法程序［M］．徐昕，王奕译．北京：清华大学出版社，2005：7-54．

［4］徐忠圣．论法官造法的民主性［D］．济南：山东大学，2008．

［5］李晓波．美国法官制度［N］．人民法院报，2002－08－29．

［6］黄河，何春华．简介美国法官的遴选制度［EB/OL］．中国民商法律网，2009．http://www.civillaw.com.cn/fxjt/more.asp? channel=%B7%A8%D1%A7%BD%B2%CC%C3&type1=% B7%A8%D1%A7%C9%B3%C1%FA.

［7］罗伯茨．2009年美国联邦法院年终总结报告［J］．中国应用法学研究信息，2010，（1）．

［8］郎贵梅．美国联邦最高法院判例汇编制度及其启示［J］．法律文献信息与研究，2008，（2）．

Judicial Legislation in Common Law System

Wang Baomin，Zhang Yan

Judicial legislation,as a special institution in Common Law countries,is complementary to the legislation and flexible in practice.It has nowadays gone beyond the civil law countries and become more and more popular all over the world.More and more law scholars come to research the judicial legislation,and they investigate its characteristics,reasons of its development,its limits and weakness.Finding the answers to these theoretical questions will help make rational use of judicial legislation which is beneficial to the law's unity and authority,and at the same time avoid abuse of the judicial power and its infringement to legislative power.

judicial legislation;judge;precedent;creativity

D908

A

1673－1573（2010）04－0019-06

2010-09-09

教育部人文社会科学研究规划基金项目（08JA820028）

王保民（1968－），男，陕西西安人，西安交通大学法学院副教授，博士研究生导师，法学博士，研究方向为法理学、立法学和公法理论；张燕（1986-），女，河北邯郸人，西安交通大学法学院研究生，研究方向为法理学、立法学。

王岩云

责任校对：焦世玲