中部合作促进就业法律问题研究

代振华

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450002)

兰德公司高级经济顾问、胡佛研究所的高级研究员查尔斯·沃尔夫 (CharlesW olf)曾经指出,中国目前面临的最难解决的问题,莫过于保持经济的高速增长与创造足够多的就业机会这两个目标的矛盾。世界银行的统计报告也指出:“中国仅以世界上 9.6%的自然资源,9.4%的资本资源,1.85%的知识技术资源和 1.83%的国际资源,为世界上 26%的劳动力人口创造了就业机会,这给中国就业带来了很大的压力。”[1]

中国是人口大国,中部地区是经济欠发达而又人口众多的“微缩中国”的真实写照,所以,人力资源是我国,也是我们中部地区的最大优势、潜力,但同时也是限制我们经济发展、实现现代化的瓶颈。在国际金融危机的背景下,我国特别是我们中部地区的就业压力很大,可以说能否科学地解决就业问题事关和谐社会的构建和现代化目标的实现。

一、就业问题的法律属性

1.就业问题的核心是劳动权

就业分为创业、初次就业和再就业。现阶段,劳动还是人们谋生的主要手段,所以通过在劳动力市场上实现就业来获取报酬,还是绝大多数劳动者生存、生活的主要方式。那么以劳动为核心的劳动权就是公民的一项基本的社会权益。劳动权是一系列权利的组合,“是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力,并要求国家和社会为其提供劳动机会的权利。”[2]劳动权的内容体系是建立在就业权基础之上的,它主要表现为就业权。

劳动就业权是指劳动者依法享有的参加社会经济活动并获得劳动报酬或经营收入的权利。它是赋予有劳动能力的公民从社会获得基本生活条件的权利,劳动就业权是劳动者合法权益的重要组成部分。劳动权作为一项特殊的公民权利,它的实现有赖于就业机会的生成和获得,所以,劳动权要通过就业来实现,保障了就业权也就保障了劳动权。

2.就业权是一项基本人权

人权是人所固有的权利,是人作为人所应当享有的权利。“人真正能够成为人,就必须享有人权,具有独立的人格,具有人的尊严与价值。”[3]尊重和保障人权是现代法治社会的基本特征。

首先,就业权是生存权。人权问题研究的首要基点是人的生存,生存权是首要的基本人权。生存权是维持人的生存的基本权利,是基于人类的生存本能而产生的。如果公民连生存都难以保证的话,其他权利的实现也就无从谈起。从人的需要来看,生存需要也是第一位的。只有生存需要得到满足,才不至于对人们追求更高的需要形成限制,人们才有实现人类所崇尚的自由权利的更大的可能性。“生存权作为法律概念通常不仅是指人的生命不受非法剥夺的权利,而且包括每一个生命得以延续的权利。”[4]由此,在生存权中,不仅含有生命权,还包括生命的延续权,也就是人作为人应当具备的基本的生存条件的物质保障。

劳动者作为积极的权利主体,有权要求国家和社会为其提供劳动就业的机会。就业不仅是公民谋求生存的需要,同时也是个人纳入社会之中,成为社会人并保障人的本质,使人性不退化,并随着人类社会整体进步得到不断升华的基本条件[5]。劳动就业是对人权的基本的保障方式。从社会的角度看,就业问题关系着广大社会成员的生计,关系着社会的公平与公民劳动权的实现。它不仅是社会稳定的基本要素,而且也是每个人生存的基本要素。就业权是劳动者生存权的基本构成部分,是公民实现其他权利的基础。劳动就业是实现生存权的一般手段,是公民获得生存权的必要条件。没有劳动就业,生存权就没有保障。只有通过就业,获得报酬,才能得到人们生存所需要的财富。

其次,就业权是发展权。与生存权一样,发展权也是一项基本人权。首次提出发展权的人权概念的是塞内加尔法学家卡巴·穆巴依 (KebaM Baye)。他在法国斯特拉斯堡国际人权研究院演讲时指出:“发展,是所有人的权利,每个人都有生存的权利,并且每个人都有生活得更好的权利,这项权利就是发展权,发展权是一项人权。”[6]发展权既是个人权利,又是集体权利,是保证人能够持续、均衡发展的一项人权,是一种在生存权前提下进化与发达的产物,是旨在为社会提供维持其生存和发展所需要的物质生活资料的物质形态的权利。它与生存权均制约着其他人权的实现,是人权大厦的基石。

发展权的基础性地位还表现在它的主体的普遍性,它的主体是存在着众多差异的普遍主体。它赋予所有人以发展的权利,这也符合人类全面发展的宗旨。发展权是力求实现其他人权的手段的权利,这也是它的功能。在实现发展权的过程中,其他权利也得到充分的体现和保证。虽然发展权同时是一项集体权利,但发展权利的核心内容是个人潜能的开发和个性的充分发展。个人能力的开发是社会的推动力,也是集体发展的前提,是社会发展的终极目的。实现了发展权,实现了人的个性的发展,才使人受外界的制约性降低,充分体现人的本质需要。

正是基于发展权的特点,我们说就业权是一项发展权。发展权要求人不仅局限于生存,还要从生存的本能提升到追求生活质量上来,它给予人提高生存能力的同时提高生存质量的权利。就业权的实现恰恰是关注生活质量的前提,劳动者在就业中使个性发展成为可能,使生存质量的提高得以保证。

二、中部地区的特点及就业压力

传统的中部地区涵盖安徽、江西、湖南、湖北、河南、山西六省。虽然“中部崛起战略”已经得到了国家的认可,但这里的“崛起”是相对于“中部塌陷”而言的,即中部在政治、经济、社会、文化等方面均明显落后于其他地区。

一是人口众多,就业压力大。中部地区人口总量占全国总人口的比重基本保持在 26%左右,比经济发达的长江三角洲、珠江三角洲高 10%～20%。人口是就业率的分母,在其他条件相同的情况下,分母越大就业率越低。在一些发达地区 (如上海市)探讨放开 2胎以应对人口老龄化挑战时,人口问题始终是我们中部地区的心病。

二是教育滞后,就业竞争力小。受地缘因素的影响,中部地区的各级各类教育严重滞后。在我们共有的一片蓝天下,当有的地区已经吹响普及高中阶段教育、实现“高等教育大众化”凯歌时,我们还在为实现“普九”发愁;当有的校园假如设置于欧美也叫人叹为观止时,我们的一些学校即使摆在非洲也让人感到寒酸;当有的学校出现了教职工私家车群体时,我们的一些教职工却还在温饱线上挣扎。

在建设创新型国家的今天,我们中部六省却仅有 5所研究型大学,其中河南、江西、山西均为 0。河南、江西至今尚未建成一所国家级的重点实验室。

三是观念陈旧,就业范围狭隘。“华夏历史半河南”,河南是中部地区的缩影,中部地区是整个中国的缩影。也许是因袭的力量过于沉重,“父母在不远游”、“落叶归根”的古训,“鸡犬之声相闻,老死不相往来”的美景,使得人们非常热衷于在家乡或家乡附近找工作就业,对于外面世界的精彩,有意无意地排斥。这种理念的落后,对新生事物的排斥有时会达到令人难以置信的地步。

如学科集群作为一种新兴的、有效的学科组织形式,已经在发达国家盛行,在国内发达地区也引起了高校和政府的关注。但我们中部六省教育事业发展“十一五”规划中均没有出现“学科集群”的提法,甚至正在制定中的河南省教育事业发展“十二五”规划中也没有提及“学科集群”;再如河南“建立产业集聚区”的提法,理念上整整倒退了 100年。

四是农业社会,处境尴尬。大家都知道实现现代化必须以工业化为前提,而要实现工业化则必须改变农业大国、农业社会的定位。尽管中部六省矿产资源种类齐全,储量丰富,重要或稀有矿产资源的丰富度远优于东部,密度也高于西部,且资源配套程度较高,具有广阔的开发前景。储量居全国第一位的就有:山西的煤、煤层气、耐火黏土、铝土、铁矾土、镓、铂;安徽的明矾;江西的铜、金、银、铷、铯、碲、伴生硫、白云岩、滑石、粉石英、铀、钍;河南的钼、兰石棉、铸型砂岩、天然碱、珍珠岩、兰晶石、红柱石;湖北的泥灰石、柘榴子石和金红石;湖南的钨、铋、独居石、莹石、海泡石、重晶石、长石等。但由于我国尚处于社会主义初级阶段,所以在这种转变过程中,中部的“粮仓”地位决定了我们必须长期保持“农业社会”的尴尬定位。

五是政策、法律障碍。改革开放以来,中央先是鼓励沿海地区率先开放和发展,随后实施了西部大开发战略,接着是振兴东北工业基地,均实施了一系列优惠政策,但对中部尚无重大政策和发展战略举措出台,从某种意义上说,中部已跌入“政策低谷”(尽管温家宝总理在十届全国人大二次会议上所作的《政府工作报告》中,首次提出国家要“促进中部地区崛起”,但至今鲜见实质性的优惠政策)。实际上,新中国成立以来中部地区始终承担着粮食安全和能源安全“双基地”建设的重要任务,按照世界各国的通行规则,中部理应享受更多的优惠政策,但事实上不仅没有享受到,还正处于政策边缘化的境地。

改革开放以来中部的经济增长速度一直明显落后于东部,甚至在近年也落后于西部。被中部地区引以为豪的承东启西独特的区域位置,其优势正在逐步丧失。在信息技术飞速发展和交通设施日益完善的今天,空间距离所造成的交易成本大大缩减,中部地区只能眼睁睁地看着资本从自己的上空流过。改革开放后投资的政策倾斜性是导致东、中部区域经济差距扩大的重要原因。与东部资金净流入形成对比的是中部资金的净流出。中部地区资源丰富,但这并不代表资源优势就一定能转化为经济优势。如果没有政策推动,没有外来大规模资本流入,这些资源就很难得到充分利用,这最终会阻碍中部地区经济的进一步发展。

1997年,党的十七大提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的理念以来,中国迎来了法制建设的春天。为了保障人权,促进就业,我们相继出台了《失业保险条例》、《残疾人就业条例》、《劳动合同法》、《就业促进法》等法律法规,看似“有法可依”了,似乎现在“法律面前人人平等”,但这对于先天不足,深陷政策“洼地”的中部地区而言,很可能造成新一轮的巨大伤害,进而出现“强者恒强,弱者恒弱”的马太效应。这不仅不利于中部地区的发展,还会影响整个社会的和谐。

三、中部合作促进就业的对策建议

1.解放思想,更新观念,用不平等的政策解决事实上的不平等

思想观念对于经济社会发展的影响往往是持久而深刻的,或许是由于历史的沉积过厚、过重,中部地区长期以来缺乏能导致市场经济活跃和发展的文化氛围。应该说,历史留给中部地区的遗产比较丰厚,然而在改革开放年代,中部人却缺乏应有的激情、冲动和勇气,表现为:习惯于照搬上面的指示,或重复一些“放之四海而皆准”的口号;遇事中庸,不愿冒尖、不敢争先,喜欢往“中间”靠;因循守旧,满足于现状,处落后而不知落后;思维的优先原则是防错,而不是创新,凡事求平稳。这种精神状态形式上表现为对旧体制、旧秩序的依恋和对新制度、新秩序的惶恐,乃至抵制。

可以说,中部地区与其他发达地区最大的差距就体现在观念上。沿海地区,国家没有明文禁止,政府就允许,甚至支持;而在中部地区,国家没有明文规定,政府就禁止,结果政府落了虚名,百姓却吃了实苦。如中央在2004年就提出了“促进中部地区崛起”的口号,但我们至今又争取到多少实质性的优惠政策呢?

我们要尽最大努力争取国家能考虑到我们中部地区过去或现在对国家的贡献,参照成立国务院特区办、西部开发办一样,尽快成立促进中部崛起的领导机构,并像国家在确立振兴东北战略后,中央政府用 100个项目、610亿元投资进行启动一样,给我们中部地区以切实的政策优惠。

具体包括体制改革支持、重大项目支持、“三农”政策支持、社会事业支持、环境保护支持、基础设施支持、产业支持、财税政策支持、金融政策支持、规划和土地政策支持等。

2.建立促进中部崛起、实现充分就业的合作机制

要尽快建立中部地区合作发展政府间机构,充分整合中部地区的资源。过去那种“挂靠东部、分头突围”的策略有很多弊端:对内形不成凝聚力,对外形不成竞争力,对上形不成注意力,对下形不成号召力。

2010年8月，现代信息之父比尔·盖茨大胆提出，“未来的学习者不必去大学接受高等教育，完全可以自学的方式选择线上优质的课程资源，以制定符合自身个性化发展需求的学习计划。”学生可根据个人的需求选择和学习，加强了学习的个性化、主动性和学习过程的互动性[7]。

要实现中部崛起,并使之成为我国又一个经济增长极,就必须强化中部区域力量的整合。中部地区幅员辽阔、人口众多且资源秉赋不同,各省之间的发展不平衡,发展条件也有明显差异,在经济结构和产业结构方面表现出同构性或相似性。为了协调中部地区各省的发展行动,形成加快发展的合力,建议成立“中部六省省(市)长联席会”并成立“中部协作区”,加强区域内省与省、市与市之间协作与联合,促进区域经济一体化,扩大中部在宏观决策中的发言权,放大国民经济的整体功能,提高区域整体竞争力,赢得区域竞争的主动权,实现区域的整体起飞。

中部崛起是实现充分就业的基础,但中部地区发展不平衡,所以,在实现经济发展的基础上还要积极构建中部合作促进就业的机制,主要包括组织管理机制、绩效评价机制、权益分配机制、资源共享机制、信息沟通机制等。

3.谨慎对待“农民工”,破解中部就业难题

中国是农业大国,“三农”问题一直是困扰我国经济社会发展的瓶颈,中部地区全国“粮仓”的地位决定了中部地区是“三农”问题最严重的地区,是盛产“农民工”的地区。庞大的“农民工”群体也是造成中部地区就业难的一个重要原因。中部地区农民占中部地区总人口的 70%,占全国农民总数的70%,中部地区生产全国 70%的农产品。

在构建和谐社会的大背景下,进行户籍制度改革,取消农民工和暂住证的呼声不绝于耳。我们认为,那些坚持取消“农民工”者,因袭了太多对抗性思维的重担,是善良的和谐社会的“异化者”。

要搞清什么是“农民工”,先要知道什么是农民。《现代汉语词典》对“农民”的解释是:长时期参加农业生产的劳动者。世界粮农组织认为:农民就是占有或部分占有生产资料,靠从事农业劳动为生的人。如此看来,那些占农民工人数 1/3以上,连一天农活也没干过,走出校门便进城闯世界的乡村青年到底算不算农民工?那些“一个月种田,两个月过年,九个月进城赚钱”的“两栖类”乡村壮年是不是农民工?如果他们算农民工的话,那么到农村创业的大学生“村官”、兼职到农村搞研究的教授、承包荒山、荒地的市民又叫什么?退一步讲,就算认定他们农民工的身份,可以享有市民同等的待遇,那作为生产资料的土地和作为生活资料的宅基地又如何定性?

其实只要真正走出对抗性思维的阴霾,树立以多样性为前提的系统性和谐思维的理念,就会“柳暗花明又一村”。

唯物辩证法认为,客观世界是处于普遍联系之中的、系统的世界,社会是一个生态系统,是由诸多相互联系着的子系统构成的有机整体。构建和谐社会是一项艰巨复杂的系统工程,因而必须树立系统性思维。系统性思维从根本上说就是追求系统整体性、平衡性、兼容性、共生性的和谐思维。和谐就是指事物内部或事物彼此间即系统之间由无序到有序、由纷乱到和谐的关系或联系。在社会系统中,各种社会因子固然有差异,如城市与乡村、农民工与市民,但都是共存、共生于一个社会之中,都是社会不可或缺的主体,都具有自己的生命意义和存在价值,因而社会对各因子必须平等相待,给予公平的发展机会和发展空间,授予平等的发展权利,而绝不在于是否取消某个社会因子或系统。要知道和谐必须以多样性为前提,没有了多样性也就没有了和谐!

4.中部合作促进就业的法律思考

(1)尽快出台《反就业歧视法》。

就业歧视是世界各国在不同时期都不同程度存在的问题,各国均有相关立法对其进行规制。面对当前我国存在的严重的就业歧视现象(中部地区尤其明显),我们应当借鉴国外反就业歧视的立法经验,尽快出台《反就业歧视法》。

一是对就业歧视作法律上的明确界定。在劳动力市场中,根据工种或岗位的不同需求对员工的能力、素质提出不同的要求是必要的,也是必须的,并非一切的差别对待均要被认定为歧视,都属于不合理。比如招聘重物搬运工,那当然有身体健康,体力较强,男士优先等条件。因此应在立法上对就业歧视作出合理的界定,把就业歧视与用人单位的合理甄选区别开来,这样才能有效制止就业歧视,切实保障劳动者平等就业权利的实现。

对于就业歧视的定义,国际劳工组织 1958年通过的《就业与职业歧视公约》(第 111号公约)是这样定义的:“因种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或家庭出身造成的任何区别、排斥和偏见,并由此产生剥夺、损害就业或就业机会均等的影响。”另外,公约还规定:“歧视的事项包括职业培训的机会,得到就业或一些特定职业的机会,以及就业的待遇机会和条件。”公约对就业歧视从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利角度,从就业前的机会和就业后的待遇方面进行了较为完善的界定[7]。我们可参考公约,并结合我国的实际,对就业歧视界定为:与工作岗位的性质无必要联系的其他因素而对求职者的差别对待。至于什么是无必要联系,笔者认为,通常指求职者的一些与身体相联系的人的属性就属于与工作岗位无必要联系的因素,比如说相貌、身高、性别、胖瘦、年龄及健康等。当然一些特殊行业对这些条件可作要求,但在招聘时应说明合理的理由,比如舞蹈演员、模特等。一般情况下,除特殊行业外,其他行业则不能将上述这些人身因素作为用人单位的录用条件,否则将被认定为是歧视。

二是明确规定歧视者的法律责任。用人单位对求职者的就业歧视,实质是侵害了求职者的平等就业权,损害了求职者的合法权益,因此一旦其行为被认定为就业歧视,法律应明确其承担相应的法律责任,让歧视者为其歧视行为付出应有的代价,从而使求职者的平等就业权因受到侵害而得以补偿。具体来说歧视的法律责任的承担方式主要是民事责任和行政责任:第一是纠正歧视行为,对确实符合录用条件的人员予以录用;第二是对虽已构成歧视,但由于各种原因已无法录用的,对其就业机会的损失应承担一定的经济赔偿责任。除此之外,对于歧视现象严重的单位,根据某些量化指标,可以对其进行行政处罚[8]。通过规定歧视者的法律责任,对歧视者进行必要的制裁,特别是通过制定惩罚性赔偿标准,从而加大用人单位的违法成本,禁止就业歧视的发生。

三是完善就业歧视的救济程序。就业歧视争议虽然发生在建立劳动关系之前,但仍属因行使劳动权利(平等就业权)发生的争议,可将其纳入劳动争议的受案范围,从而保障劳动者的平等就业权得以实现。设立专门的反就业歧视管理机构,独立地专职处理就业歧视案件,当求职者受到用人单位的就业歧视时,可以向该机构申诉,由其对就业歧视申诉案件进行调查、协商、调解;赋予受歧视者诉权,在司法审查中,可实行特殊的司法规则,如实行举证责任倒置,由用人单位来承担举证责任,证明其不存在就业歧视行为,这更有利于制止就业歧视的发生。

(2)完善社会保障法律制度。

建立健全的社会保障制度有利于促进就业体制改革中劳动力的合理流动。社会保险覆盖面的加大,保障制度的统一,保险关系的顺畅传递,均会对劳动力的合理流动创造社会条件。健全的社会保障制度有利于就业和失业人员的再就业,容易扫清失业人员的国企情结和求稳心态,以及对未来从事职业保障方面的后顾之忧。社会保障制度加快普及步伐,还能够有效地缩小不同性质企业之间就业的区别,有利于就业统计和再就业者的诚实申报,从而减少隐性就业、杜绝“被就业”现象。社会保障制度的改革,需要保险基金增值方式及保障对象覆盖范围和保险制度管理等方面全面的综合改革,以弱化对失业保险制度功能的制约作用。

(3)出台统一的《就业促进条例》。

2007年 8月 30日十届人大 29次会议通过了《中华人民共和国就业促进法》,该法已于 2008年 1月 1日起正式实施。各地为了贯彻落实《就业促进法》,也纷纷出台了各自的《就业促进条例》,如《河南省就业促进条例》就在 2009年 5月 1日起正式实施。通过文献检索,我们也发现安徽、山西、湖南还没有出台自己的《就业促进条例》。

鉴于中部地区的特殊性,建议中部六省在“省(市)长联席会”机制的基础上,加强人大之间的协作,出台统一的《中部地区就业促进条例》,合理地利用《就业促进法》,最大限度地体现“用不平等的政策解决事实上的不平等”的理念。

[1]高飞.大学生创业与就业研究[J].山东省青年管理干部学院学报,2008,(3):43.

[2]董保华.社会法原论[M].北京:中国政法大学出版社,2001.312.

[3]罗玉中,万其刚.人权与法制[M].北京:北京大学出版社,2001.285.

[4]王启富,刘金国.人权问题的法理学研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003.186.

[5]刘福垣.关注转型时期的就业和再就业问题[J].中国党政干部论坛,2002,(11):10.

[6]徐显明.人权研究 (第二卷)[M].山东:山东人民出版社,2002.171.

[7]靳国胜.试论就业歧视及其法律规制[J].青海师范大学学报 (哲学社会科学版),2006,(2): 36.

[8]竹文君.试论就业歧视及其公法规制[J].河北法学 (第 22卷),2004,(10):80.