从法治进程角度看“调解优先”原则

王保建

(上海交通大学法学院，上海 200240)

何谓“人治”，何谓“法治”，对此理论界并没有统一的认识。但实践早已证明选择法治道路是大势所趋，不可逆转。在很多方面法治具有人治所不具备的优越性，正如韦华腾教授所说：“法治可以塑造国家的良好形象，对内促进和谐社会建设，对外彰显负责任大国的魅力；它能够使党的领导更加有力，党的执政更加得民心。”然而，由于我国法治传统的缺乏，真正的法治建设在我国只是近30年的事。改革开放三十多年来，我国的法治建设取得了巨大的进步，同时也为我们的法治建设提出了更高的要求。当下，最高人民法院院长王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上强调要认真贯彻“调解优先，调判结合”的原则，进一步实现司法工作的法律效果和社会效果的统一。对此，社会各界展开了广泛的讨论，褒贬不一。本文将从法治进程的角度来评析这一原则。

一、从中国法治进程的现阶段看“调解优先”原则

最高人民法院院长王胜俊大法官在全国法院调解工作交流会上强调：调解是高质量审判，调解是高效益审判，调解能力是高水平司法能力，要围绕“案结事了”，全面理解和把握“调解优先、调判结合”原则。对此，社会各界反应不一，推崇者有之，批判者也不乏其人。有的认为：法院的工作是审判，调解工作量大，是浪费司法资源，更有甚者认为这是中国法治的倒退。本文将针对这些反对意见以及中国目前的法治现状来阐释“调解优先”这一原则的合理性。笔者认为在我国法治进程的现阶段，“调解优先”这一审判原则具有推进部分地区的法治进程，有效解决矛盾以维持一个稳定和谐的社会环境，缓解“诉讼爆炸”给法院带来的审判压力等一系列优势。对此，我们应该坚定不移地贯彻执行。

(一)调解优先原则的含义及适用条件

在我国，调解主要包括三种形式：人民调解、行政调解、司法调解。本文注重阐述的是司法调解，它是指法院在受理纠纷以后，在审判员或合议庭的主持下，为协商解决纠纷，以双方当事人对争议进行的商谈、让步为内容的诉讼活动。

所谓“调解优先”原则是指对于有可能通过调解解决的案件，应当优先考虑用调解的方式，切实化解当事人之间的诉讼纠纷，以最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。关于“调解优先”原则的适用条件，笔者认为可以从三个方面来进行界定，即：客观性条件、主观性条件和合法性条件。

1.客观性条件

这一条件可以从三个方面来阐述。

(1)时间范围。通常认为调解应该在答辩期满后裁判作出前进行。但是，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条对调解的适用时间作了更为宽松的规定,即“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解”。因此，法院调解适用的时间范围是从案件受理后到案件结案前。

(2)案情方面。《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”因此，对于可以用调解方式解决的纠纷，其案情必须事实清楚，是非分明。

(3)案件类型。调解必须依法进行，法律明确规定不能进行调解的案件，自然不能列入“调解优先”的适用范围。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条:“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系,确认案件以及其他性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。”因此，对于本条规定的案件类型是不可以进行调解的。

2.主观性条件

这一条件包含两个方面。《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”因此，进行调解时，必须由当事人自愿启动；对于达成的调解协议，也必须由当事人自愿接受。

3.合法性条件

所谓合法性条件即是指调解协议的内容不得违反法律规定。何谓合法，有学者指出:“只要协议的内容不与法律的禁止性规定相抵触,不损害国家和社会的公共利益,不违反社会的公共道德,不存在欺诈和显失公平,不损害第三人的合法权益,没有程序上的重大瑕疵,均视之为合法。”[1]

(二)我国法治建设与发展的现状

我国法治道路的选择具有历史必然性。然而，中国是一个有着几千年人治传统的国家，其传统的人文精神中缺乏法治基因。中国传统的人文精神是非理性的，其关注的是群体的人而非个体的人，这些都是与法治要求相悖的。因此，在中国实行法治是一个系统的工程，不可一蹴而就，而要立基于市场经济的进一步发展，民主政治的进一步完善以及理性文化的进一步弘扬。在实践中，就20世纪以来中国的法治历程来看，中国的法治现代化大致可以分为三个阶段：从1901年到1949年；从1949年到1978年；从1978年至今。目前，我国正处于法治进程中的第三个阶段。改革开放三十多年来，中国的法治建设取得了长足的进步，初步形成了以宪法为核心的社会主义法律体系，同时也建立起了一整套的法律设施。但是，我们必须清醒地看到，这些进步很大程度上只能说是法治硬件的进步，在法治软件方面，比如法治理念、法律精神和法律信仰方面并没有得到同步的发展。正是由于受中国传统文化深厚底蕴的影响，我国的法治建设过程中遇到了一系列问题。第一，我国的法治建设呈现出极大的不平衡，这主要体现为法制发展的城乡不平衡和地区不平衡。在农村和一些落后地区，法治的进程相对滞后，这一群体的法律意识淡薄。有相当一部分法治落后的地区，人们更多的是依靠风俗习惯来解决各种纠纷。对于这些地区，一步到位地实行适合于陌生人社会的具有形式理性的法治原则非但不能解决纠纷，反而会激化矛盾。在法治进程相对较快的地区，由于缺少法治理念和传统，人们在盲目提倡法治的同时也助长了诉讼万能的思潮。一时间“到法院讨说法”成为人们遇到各种纠纷时的主要做法，这无疑增大了法院的审判压力，浪费了司法资源。第二，我国的法制改革体现出一定的被动性，每一项重要的改革都是以政策为起点，法律则相对滞后。第三，我国的法治建设呈现出渐进性特点。我国法治和民主的建设是以由难到易，由局部到整体，由点到面，由试点进而推广等步骤进行。这些改革保证了中国当时政局和社会的稳定，促进了中国经济的发展。但随着改革的不断深入，这种不平衡的发展态势必然要被扭转，相应地必然要涉及利益的重组和分配，进而使一部分人的利益必然要被剥夺或牺牲。这一社会转型的重要时期，既是经济发展的黄金时期，也是社会矛盾的高发时期。因此，在本阶段如何有效地解决矛盾，定纷止争，案结事了，为经济发展创造一个和谐的环境方面，调解的审判方式无疑扮演了重要的角色。

(三)坚持“调解优先，调判结合”原则的现实必要性

为什么在现阶段，我国应该坚持“调解优先，调判结合”原则呢？从上文的分析可知，我国目前法治进程中所遇到的一些问题，已经成为我国推行法治的障碍。要使我国的法治建设取得进一步的成就，使法律发挥为经济保驾护航的作用，进而通过法治为我国创造一个安定和谐的局面，我们必须解决这些问题。调解正是解决这一问题的重要途径。

1.调解有利于从整体上推进我国的司法进程

我国的法治进程呈现出极大的不平衡。在一些法治落后地区，纠纷主要是通过风俗习惯或宗族长老的威望得以解决。而这些风俗习惯与法治的理念在很大程度上是背道而驰的，在这些地区凡事通过审判的方式来解决矛盾无异于是在法治方面的拔苗助长，这可能产生两方面的不良后果。一方面，由于当事人对法律的不了解，很难接受法院审判的结果，从而更加激化矛盾，不利于社会的稳定；另一方面可能产生“社会失范”的后果。也就是说，当传统解决矛盾的方法对自己有利时，则人们会以此为由来维护自己的利益；当法院的审判结果对自己有利时，人们又会以此来捍卫自己的利益；当两者对自己都无益时，人们可能都不服从，这将导致严重的社会混乱。而采取调解的方式则可以解决这些问题，并可以提高人们的法治理念。一方面，调解给双方当事人提供了一个面对面交流的机会，根据自愿的原则，在平等协商的基础上达成协议，在法律允许的范围内由法院加以认可从而使矛盾得以解决。在调解的过程中不仅可以使当事人了解法律的规定，提高当事人的法律修养，而且可以避免“法无人情”的刚性要求，从而弥补人们头脑中传统人文精神和法治理念的断层，从整体上推进我国的法治进程。另一方面，调解是在自愿平等合法的基础上进行，应充分尊重当事人的意愿，这也是司法公正的体现。

2.调解可以有效地节约司法资源，提高司法效率

由于我国法治进程的不平衡，在相对较发达地区出现了“诉讼爆炸”。2008年，我国各级法院受理和审结的案件超过了1 000万件，2009年上半年案件总量同比增长8.25%。同时，我国民事诉讼法对审判程序的规定又比较严格、复杂，这无疑给法院的工作造成了极大的压力。而调解具有高效、灵活、经济、便捷等优势，对事实清楚，权利义务关系明确的简单民事案件，在法律允许的范围内通过调解的方式予以解决可以快捷地解决矛盾，简化诉讼程序，节约司法资源，提高司法效率。

3.调解有利于有效解决纠纷，维护社会稳定

日本著名法学家棚濑孝雄曾说过，审判制度的首要任务就是纠纷的解决[2]。卢埃琳也强调，解决争端是法院最为重要的职能并始终为其他功能的实现创造条件[3]。因此，解决纠纷是法院的主要职能，也是其存在的一个重要价值。因此，无论审判也好调解也好，最终的目的都是要有效地解决纠纷。由于受我国传统文化的影响，判决后的社会效果并不理想，往往导致当事人赢了官司输了钱，致使社会矛盾进一步激化。更有甚者，导致当事人之间的矛盾转化为当事人与法院之间的矛盾，严重影响了法院的正常工作秩序。而调解则可以有效地化解这些矛盾。通过当事人自愿平等地协商达成协议，当事人一般可以自觉地履行，另一方当事人也不会再寻求其他救济手段，真正地实现案结事了，从而避免了当事人的累诉，也节约了司法资源。这一方面有效地解决了判案后执行难的问题，另一方面也更有利于当事人之间社会关系的恢复，促进社会和谐，符合中国传统文化“和为贵”的理念。

因此，在我国现阶段实行“调解优先”的原则符合我国现阶段法治发展的客观规律。我们应该充分运用好“调解”这一解决纠纷的手段有效地解决在社会转型时期所带来的一些矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐。

二、对“调解优先”原则的新思考

在我国现阶段应该坚持“调解优先”原则，但是，随着我国法治进程的不断推进，随着人们法律知识和法律信仰的不断提高，这一原则是否仍然具有其合理性？笔者认为，在我国的法治建设发展到一定程度之后，对“调解优先”原则应当坚持一种审慎的态度，并相应地改变这一原则。因为调解制度虽然是一种有效的解决纠纷的方式，但是我们也不能夸大其解决纠纷的价值。调解作为一种解决纠纷的手段也有诸多弊端。

(一)调解的结果可能不公正

调解的结果是在双方当事人自愿平等的基础上进行博弈的结果，然而由于每个人的学识、经济能力和社会地位的不同，其博弈能力也大相径庭，这必然掩盖了在形式平等下的实质不平等。在这种情况下，若通过双方的“讨价还价”得到的结果作为最后结果，很可能造成对其中一方当事人意志的扭曲，从而产生不公正。正如有的学者指出:“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的,所以,即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的,也仍然存在着对权利保护不足的问题。”[4]尤其当出现上述当事人博弈能力悬殊的情况时，结果的不公正将更加明显。

(二)调解可能损害法的可预测性

卢梭曾经说过，社会秩序这种权利不是一种自然权利，必须建立在约定的基础之上[5]。在目前法治的状态下，社会秩序则必须建立在法律的基础之上。要形成稳定的社会秩序，法律必须被人们的意志认识和了解，必须在现实中具有真正的效力，亦即具有可预测性。富勒在《法律的道德性》中也提到，法律不可以溯及既往，官方行动与公布的规则之间要保持一致性[6]。若在司法过程中违背了这些原则会损害法律的可预测性，导致人们无所适从，不利于法治的发展。调解的最终目的是达成当事人之间的协议，其过程没有一定的程式可循。调解结果的内容基于当事人之间的认可，而非法律的规定，这可能导致而且往往导致调解结果与法律规定的不一致，从而损害了法律的可预测性。

(三)我国的现实情况可能损害调解的正当性

由于我国存在几千年的人治历史，官本位思想严重，俗话说“官高一级压死人”。因此，上级命令中一个名词的改变都可能引起下级一系列的变动。关于调解制度，我国的原则是“调解优先”，这很可能引起下级法院在司法过程中为了迎合这一原则而利用自身的优势地位“说服”当事人接受调解，破坏自愿原则，有损司法公正。一些地方的法院甚至将“调解率”作为法官办案质量的考评标准，这使得一些法官在“调解率”的驱使下违背当事人自愿的原则进行调解，使得调解成为了案件审理的必经程序，出现了诸如“一拖促调”，“一判促调”等不合法现象。

基于以上分析可以看出，调解虽是一种化解矛盾的有效方式，但其自身也有诸多弊端。马克思指出，世界是不断发展变化的，要具体问题具体分析。同样，对于“调解优先”原则也应辩证地看待。在我国法治发展到一定程度之后应该对此原则作出相应的调整。

三、结论

随着法治进程的推进，在不同阶段对“调解优先”原则应有不同的对待。在我国法治进程的现阶段，由于缺少法治的文化根基和思想底蕴，人们并没有完全建立起对法律的信仰。加之我国法治进程的不平衡，以及我国目前正处于社会转型这一矛盾高发时期，在此阶段，坚持“调解优先”原则是适应我国的法治建设规律的。它有利于社会矛盾的化解，有利于和谐社会的建设。但随着法治进程的不断推进，对这一原则应辩证地看待。尤其在我们这样一个人治历史久远，官本位思想严重的国家，对于司法原则的表述更应该倍加慎重。在我国法治发展的不同阶段，应根据法治建设的程度作出相应的调整，以便把我国建设成为具有中国特色的社会主义法治国家，实现我国的法制现代化。

[参考文献]

[1]江伟.中国民事诉讼法专论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[2](日)棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新,译.北京：中国政法大学出版社，1994.

[3](英)罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松,刘丽君，林燕萍，等，译.北京：华夏出版社，1989.

[4]李浩.民事审判中的调审分离[J ].法学研究,1996(4)：57-68.

[5](法)卢梭.社会契约论[M].庞珊珊,译.北京：光明日报出版社，2009.

[6](美)富勒.法律的道德性[M].郑戈,译.北京：商务印书馆，2005.