也谈有限责任公司股东的优先购买权

□/颜占寅

也谈有限责任公司股东的优先购买权

□/颜占寅

有限责任公司兼有“资合”和“人合”两种性质，公司的存续在很大程度上基于股东之间的相互信任，所以市场经济国家在商事立法上对有限责任公司股东向股东以外的人转让股权大都设置了一定的限制条件。今年《产权导刊》先后有两篇文章谈到有限责任公司的优先购买权——“国有股权转让其他股东行使优先购买权之同等条件”（第6期，张铁军）和“也谈拍卖中的优先购买权”（第9期，张晓明）——拜读之后，受益匪浅，但觉得还有补充的必要，是以率尔操觚，尚祈业内方家不吝赐教。

一、优先购买权产生的前提条件

有限责任公司股东的优先购买权的产生是有前提条件的。张铁军文谈到了有限责任公司股东行使优先购买权的条件，但是没有涉及优先购买权产生的前提条件，张晓明文也没有涉及这一问题。

有限责任公司股东的优先购买权规定于《公司法》第72条：“（有限责任公司）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。......其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”这里有两层意思：一是有限责任公司股东未经其他股东过半数同意无权向股东以外的人转让股权。为了防止其他股东滥用这一权利，《公司法》对之进行了相应的限制，规定不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买就视为同意转让，以平衡股东之间的权利义务。二是同等条件下其他股东有优先购买权。既然其他股东已经同意股东向股东以外的人转让股权了，为什么《公司法》还要赋予其他股东以优先购买权？主要原因还在于有限责任公司具有“人合”性质，而且股东人数较少（不超过50人），较之纯“资合”性质的股份有限公司，有限责任公司的存续与发展更依赖于股东之间的信任与合作程度。试看刚刚落幕的国美电器控制权争夺战：虽然黄陈之争以陈晓的胜利暂时告一段落，但这场纷争已经对国美造成了一定的伤害。据报道，国美在电器零售行业的老大位置已经被苏宁所夺。分析人士更是普遍认为，黄光裕方面不会就此罢休，国美的麻烦远远没有结束。要知道，国美是香港联交所的上市公司，年收入达数百亿港币，抗风险能力是普通的有限责任公司所不能比的，股东之间的争斗尚且致使公司元气大伤，如果是普通的有限责任公司股东之间发生这样的争斗，所面临的恐怕是灭顶之灾。有限责任公司股东手中握有《公司法》赋予的优先购买权，就可以利用这一权利阻止某些股东将股权转让给他们不信任的人，以维系股东之间的信任和合作关系。当然，如果信任拟受让方，其他股东也可以不行使优先购买权。

由上可知，只有在过半数其他股东同意转让股权的前提之下，才产生所谓的优先购买权。如果过半数其他股东不同意转让，且愿意购买这部分股权，则根本无所谓优先购买权。此时拟转让股权的股东可以选择不转让股权，如果转让，只能转让给同意购买这部分股权的股东。《公司法》第72条还规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，也就是有限责任公司股东之间可以自由转让股权，在此情况下也不存在优先购买权。

综上，优先购买权产生是有前提条件的，即其他过半数股东同意拟转让股权的股东向股东以外的人转让股权。

二、何谓同等条件

张铁军文认为“同等条件”应当包括程序上的“同等”和实体上的“同等”，笔者基本同意这一观点，但对于实体条件有一点不同意见，对于程序条件有一点补充。

法谚有云：“程序先于权利”。先谈谈笔者对程序上的“同等”的补充意见。正如张铁军文所分析的，国有股权转让涉及到优先购买权时，应当履行国有资产进场交易的程序义务。我想补充的是，为了体现“三公”原则，当公司其他股东保留优先购买权时，产权市场在发布转让信息时应当披露公司其他股东保留优先购买权的事实，以便其他意向受让方采取相应的策略。当然，法律没有明文规定这一点，但是其他股东是否保留优先购买权对于其他潜在意向受让方的影响是不言而喻的，其他潜在意向受让方对此理应拥有知情权。如果不披露这一信息，对于其他潜在意向受让方是不公平的。在一定程度上，管理层是否参与受让与其他股东是否保留优先购买权对于潜在意向受让方的影响是差不多的，《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权[2005]78号）就明确规定在公开国有产权转让信息时必须披露管理层参与受让的相关信息，类似的规定还见于《公司法》第73条：“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”同理，公司原有股东的优先购买权固然应当得到保障，其他潜在意向受让方的知情权也应当得到保障。当然，在公告有效期内，有意参与受让的公司其他股东应当向产权交易机构提出受让申请，否则将被视为放弃优先购买权。

再说说笔者对实体上的“同等”的不同意见。张铁军文认为其他股东在行使优先购买权时，应当满足转让方提出的全部受让条件。理由是“受让条件不设定区别待遇，是所有意向受让方的共同门槛，是判断意向受让方是否具有受让资格的标准。只有其他股东具有受让资格，才能行使同等条件下的优先购买权”。对此，笔者有不同意见。关于受让条件，国资委、财政部3号令第15条规定：“在征集受让方时，转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。”上述规定“等”字之前列举的内容均可归入主体资格限制之列。除此之外，转让底价及付款条件也是受让条件。转让底价和付款条件完全是由转让方决定的，但是设置主体资格要求则必须征求其他股东的意见，原因很简单，有限责任公司“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。究其根本，受让条件中的主体资格限制主要是为了防止不受公司原有股东“欢迎者”进入公司，但是其他股东已经是公司的股东了，也就是说，其他股东之间已经互相通过了信任投票，他们参与受让为什么还要受主体资格的限制？试看《最高法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》第16条，“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：......（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东”。上述司法解释中并未要求“过半数股东”满足“主体资格要求”，仅要求他们“以同等价格购买”。有限责任公司的国有股权对外转让的情形与上述司法解释中的情形并无二致，对这两种情形的处理理应遵循同一法理。因此，笔者同意张铁军文中所列出的第二种意见，即“受让条件中对主体资格的要求不能约束享有优先购买权的其他股东，但其他受让条件应当充分满足和响应”。

三、股东如何在拍卖中行使受让权

张晓明文谈到了拍卖中涉及到的有限责任公司股东的优先购买权，并引用了《公司法》第73条的内容，但是并未说明有限责任公司股东如何在拍卖中行使优先购买权。其实，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释［2004］16号）第16条对此有明确规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”意思很清楚，这里就不再赘述了。

安徽省股权交易所）