合同能源管理：模式创新与法律应对

张 辉

（西南政法大学，重庆 401120）

2010年4月2日，国务院办公厅转发国家发展改革委等部门《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（以下简称《通知》），第一次对合同能源管理及节能服务产业的发展作出了明确规定，正式将合同能源管理纳入国家能源发展政策，由此将有助于改变中国合同能源管理的市场模式单一、市场规模散小、融资及税收成本较大、收益期限过长和产业化发展不足的问题，大大拓展和推动中国节能市场的发展壮大。

1《通知》发布后的合同能源管理问题

中国政府从20世纪末开始利用世界银行贷款实施节能促进项目、发展节能服务产业以来，合同能源管理模式逐步得到较大范围的推广和应用。然而，经过10多年的发展，以合同能源管理为主的节能服务产业并未实现突破性的进展。存在的问题主要体现为：①制度建设问题；②融资问题；③节能信息不对称问题等。［1］为了加快推行合同能源管理，积极发展节能服务产业，解决合同能源管理市场中的突出问题，《通知》专门从财政支持、税收减免以及金融扶持等方面作出了明确规定。因此，中国的合同能源管理问题也将随着政策的完善而发生转移和改变。

1.1 合同能源管理的政策扶持

根据《通知》规定，政府将从加大资金支持力度、实行税收扶持政策、完善相关会计制度以及改善金融服务等方面推动合同能管理市场的发展。实质性扶持政策措施主要包括：

（1）中央和地方财政支持。《通知》规定对合同能管理项目实行中央和地方财政资金双方支持，即：将合同能源管理项目纳入中央预算内投资和中央财政节能减排专项资金支持范围，对节能服务公司采用合同能源管理方式实施的节能改造项目，符合相关规定的，给予资金补助或奖励。有条件的地方也要安排一定资金，支持和引导节能服务产业发展。

（2）营业税及所得税等税收减免。过去能源管理企业在合同能源管理项目中的沉重税收成本支出是导致合同能源管理发展不足的主要原因之一。针对合同能源管理项目周期较长、前期成本付出较大的特点，《通知》明确给与较大的税收扶持力度，如：项目收益暂免征营业税，项目资产无偿转让免征增值税，前3年免征企业所得税，第4年至第6年减半征收企业所得税等，保证了能源管理企业的预期项目收益，有效增强能源管理企业的投资动力。

（3）金融创新解决融资难问题。传统的合同能源管理不能得到规模化发展的主要原因在于企业贷款难，银行等金融机构在没有政策引导的情况下，很难在没有担保物的情况下向能源管理企业发放贷款。《通知》要求银行等金融机构创新信贷产品，拓宽担保品范围，简化申请和审批手续，为能源管理企业提供项目融资、保理等金融服务。

1.2 合同能源管理仍然存在的问题

《通知》的及时出台为我国合同能源管理的实质性发展奠定了坚实的政策基础，从宏观调控层面为节能服务产业发展确立了明确的发展方向和充足的发展动力。然而，合同能源管理的产业化进程除了依赖于宏观政策扶持之外，尚需要在微观层面就自身的发展模式和合同管理进行更加深入的剖析，方能实现宏观政策和行业规范化之间的良性互动。

1.2.1 市场模式单一

由于合同能源管理在我国发展的时间较短，且在《通知》颁布之前没有行业公认的关于合同能源管理的界定，因此在合同能源管理模式选择上比较明显地体现出单一特点，即BOT模式，由节能服务公司（ESCo）与用户签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、融资、改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润，ESCo的节能设备在节能期限届满时归属为用户单位所有。然而，成熟的市场永远存在多元化的需求和多元化的供给，单一的发展模式难以适应不同领域对于节能降耗的技术和资金需求的多样性。如：美国合同能源管理项目最为普遍的是采用节能量保证型，ESCo以客户贷款信用向基金或银行借贷，负责为客户融资，同时以合同能源管理项目的年收益支付贷款利息和本金。西班牙在电力领域实行合同能源管理时，除采用分享合同效益模式之外，还采取BOO（建设-运行-拥有）和BLT（建设-租借-转让）等模式。［2］

1.2.2 信用及道德风险高

合同能源管理在实际运作过程中充分依赖于项目能源管理合同对于项目各方利益的保护。然而，中国合同能源管理的经验表明，能源管理中的信用和道德风险难以受制于合同条款的严格约束，主要体现在：①节能服务企业的信用风险，不履行或不完全履行节能服务，或难以实现预定的节能承诺；②节能用户的信用风险，对节能减排的效果不予理睬，拒绝支付或迟延支付节能收益；③节能用户主体变更、主体消灭以及项目中途转让引来的合同履行风险；④节能效益的测量与认证缺乏公认的标准和行业规范，导致节能服务企业与用户单位之间存在争议，容易引起合同履行纠纷。节能服务公司ESCo在合同签订以后，可能通过其他渠道去购买质量不符合要求的设备，降低设备使用年限，保证在节能受益年限内运行良好，之后就过早报废，用户单位也可能在节能工程完成投入正常使用后，找各种理由拒绝付款。［3］

1.2.3 忽视项目收益权在项目融资中的产权属性

阻碍合同能源管理市场发展的重要因素在于节能服务公司难以在金融机构获得足额的项目贷款，融资渠道和方式狭窄。节能服务公司的预期收益（prospective profit）与银行贷款债权之间难以实现有效衔接。尽管政策支持能够在一定程度上实现银行信贷政策的倾斜，但是难以实现银行与节能服务公司之间的常态合作。因此，需要在银行传统信贷担保品种之外，将能源管理项目的预期收益权纳入有效资产范围，通过市场交易和权利质押的方式进行有效融资，确立项目收益权在项目融资中的地位和作用。

2 政策推动下合同能源管理的模式创新

合同能源管理模式的核心在于对融资模式的选择与确定。国外合同能源管理常见的模式有债务融资、租赁融资及证券融资等，其中，美国合同能源管理模式中保证节能量结构融资模式和共享节能量结构融资模式运用较多。［4］除了政府的政策扶持之外，合同能源管理市场发展遭遇的瓶颈主要在于模式单一，主要体现为BOT模式，无法实现多元化发展和需求。为了尽快利用国家政策支持，尽快取得合同能源管理市场的快速发展，应该可以从以下几个方面拓展合同能源管理的模式。

2.1 融资租赁模式

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁在合同能源管理领域的应用，主要是基于项目业主作为承租人根据能源管理企业的节能诊断和建议，以能源管理企业作为出租人，就特定节能技术、节能设备等进行融资租赁，能源管理企业以向业主单位收取租金的形式获得能源管理收益。有学者认为能源管理合同应当与融资租赁合同相区别，但是从现有的法律体系中，融资租赁合同是最类似于能源管理合同的制度。［5］由此可见，融资租赁能够成为合同能源管理模式中最具有现实意义的模式选择。

2.2 金融机构持股模式

为了避免金融机构对能源管理项目及其预期效益的不确定性和风险预估，金融机构可以实质性介入能源管理项目中，采取金融机构持股的模式进行，主要可以分为两大类：一是金融机构入股能源管理企业，从而对能源项目进展及其收益享有决策权和收益权；二是金融机构直接入股业主单位，或者要求项目业主单位以股权作担保，从而保证能源管理企业和金融机构的项目收益。

2.3 政府设立专业融资担保机构

在合同能源管理模式创新中，避免金融机构对于项目风险的不可控性，可以根据项目发展的实际需要，由政府创新采取国家担保，专门设立节能融资担保机构，对合同能管理项目进行融资和担保。这种模式的选择有利于推动中国合同能源管理国际化发展。

3 合同能源管理的法律应对

3.1 完善能源管理合同，防范法律风险

在合同能源管理中，最为主要的法律风险就在于能源管理合同的确定。国家相关管理部门联合法律服务机构根据不同的合同能源管理模式制定专门的合同范本，以达到行业规范和降低法律风险的目的。当前的合同能源管理的法律风险主要集中在：①融资法律风险；②节能服务公司和节能用户单位道德风险；③节能用户单位法律主体灭失风险；④节能效益的测量与验证（measurement&verification）。节能服务公司以及节能用户单位应当聘请专业机构对合同能源管理的风险评定及防范、合同模式的选择以及法律风险的防范给与必要的指导。行业自律机构应当对上述问题进行培训和交流，制定相应的行业标准和规范，最大限度降低法律风险，推动合同能源管理健康有序发展。

3.2 建立合同能源管理项目收益权融资及交易制度

当前制约合同能源管理进一步发展的原因主要有：项目周期长、项目收益期限长、项目收益不确定以及由此产生的融资难。因此，需要解决合同能源管理项目融资难等问题，除了不断创新能源管理模式之外，还需要对节能服务公司的项目收益权进行资产创新和金融创新。为了避免项目收益周期长导致的项目资金短缺和融资难的问题，建议尽快建立收益权融资和交易制度。一方面，从法律上确认项目收益权的财产权属性，一方面将其纳入产权交易市场，建立完善项目收益权的融资和交易制度。必要时，可以考虑将项目收益权纳入期权交易，从而在合同能源管理市场发展的同时，拓展项目收益权的金融市场、产权市场，甚至向资本市场延伸，在合同能源管理市场和项目收益权市场中形成良性活动，保障节能用户单位、节能服务公司以及融资单位的合法权益。

3.3 加强行业管理，出台行业规范

中国的合同能源管理市场发展时间较短，尚未形成有效的市场经验和行业规范。但随着国务院《通知》的出台，合同能源管理应当进入规范运行阶段。行业自律对于节能服务产业的发展起着至关重要的作用，制定全国或特定领域的合同能源管理指南，配合政府及相关管理部门对合同能源管理进行必要的宣传和推广，从而加速市场的拓展与深化。如：上海市经济与信息化委员会根据特定节能服务公司的课题研究成果，颁布了《上海市合同能源管理操作指南》，但国务院的《通知》颁布以后，类似的操作指南可能需要在新的政策形势下，以行业管理的形式予以总结发布，并最终形成分地域、分类别的合同能源管理行业管理体系。

3.4 建立合同能源管理法律制度，完善法律规定和政策指引

合同能源管理市场及其节能效应的发展和推动，最终依赖于完善的法律、法规和执行体系。面对中国巨大的节能服务市场，需要从以下2个方面予以完善。

（1）在《中华人民共和国能源法》中确立合同能源管理制度

美国作为最早采用合同能源管理的国家之一，一开始就注重法律和政策在合同能源管理中的规范作用。1992年美国两院议会就通过议案要求政府与节能服务公司合作，美国50个州内的46个州对合同能源管理进行立法，要求州内政府建筑必须采用合同能源管理方式进行改造，同时以法律形式规定了合同能源管理合同的最长时限。［6］《中华人民共和国能源法（草案）》第61条规定“各级人民政府应当建立和完善节能市场机制，培育节能咨询和服务体系，推行能源效率标识、合同能源管理、自愿节能协议和能源需求侧管理等措施。”明确将合同能源管理纳入节能市场机制之中。但是，该草案规定仍然显得过于笼统和宽泛，因此迫切需要在《中华人民共和国能源法》中建立合同能源管理法律制度，从制度目标、制度内容、程序性规定以及法律责任等方面，明确合同能源管理市场准入以及市场培育与发展，设立基本的合同能源管理模式，确立行业标准以及相应的法律责任，从而真正实现合同能源管理的规范化和产业化。

（2）完善政策指引

美国政府在制定合同能源管理相应法律之外，还制定了多项节能政策，这些政策为节能服务行业的发展提供了较好的政策环境，提高了公众对节能服务的认识，节能政策包含多个领域，如：建筑领域、工业领域和家电产品领域。［6］国务院办公厅转发发展改革委等部门的《通知》已经对合同能源管理作出了规定，但是该规定的部分内容仍然不够具体明确，同时合同能源管理市场的发展变动等都需要更为完善的政策措施。就目前来看，政策规定需要对金融服务创新进行明确规定，金融管理部门的具体实施政策尚需具体；需要将合同能源管理收益权纳入产权市场，政策应当就此给与财政和税收支持，完善相关制度；地方政府的政策需要进一步明确和具体。

总体来看，合同能源管理除了在管理模式上需要创新之外，需要在法律、法规、规章以及其他规范性文件上形成较为完善的规范体系和制度体系，从而真正发挥中国合同能源管理市场的巨大潜力。

［1］国家发改委外资司亚行技援节能减排课题组.中国合同能源管理产业发展现状和建议［J］.中国科技投资，2009（8）：56-58.

［2］续振艳，郭汉丁，任邵明.国内外合同能源管理理论与实践研究综述［J］.建筑经济，2008（12）：100-103.

［3］张仕廉，蔡贺年，朴国峰.合同能源管理项目信用缺失及对策研究［J］.建筑经济，2009（1）：55-58.

［4］李玉静，胡振一.我国合同能源管理融资模式［J］.合作经济与科技，2009（24）：71-72.

［5］韩兴旺，闫飞飞.论能源管理合同的性质［J］.法制与社会，2007（9）：220.

［6］许艳，李岩.合同能源管理模式的中美比较研究［J］.环境科学与管理，2009（8）：1-4，8.