商品房按揭贷款保证保险中担保物权竞合问题试析

焦祎薇

（吉林昱诚律师事务所，吉林通化134001）

商品房按揭贷款保证保险中担保物权竞合问题试析

焦祎薇

（吉林昱诚律师事务所，吉林通化134001）

文中认为，商品房按揭贷款保证保险中担保物权竞合的原因是商品房按揭贷款保证保险的设定产生了住房保险金上的物上代位权，而受益人特约实际上设定了保险金债权的质押权，形成了抵押房屋保险金上两个担保物权性质的法律关系的竞合。依据物权法之基本法理与规则，抵押权与质权竞合时何者的效力优先，原则上应根据两权设定的先后定之。商品房按揭贷款中，抵押权成立在先，基于担保物权的共同属性，在此情形下应使先成立的抵押权优先于后设立的质权。

保证保险；抵押权；质权

商品房按揭贷款保证保险作为房地产金融的一个有机组成部分，由于其风险转移和损失赔偿机制在一定程度上可以化解住房抵押贷款业务中银行与客户之间因信息的不对称等导致的一系列风险问题，所以它是一条防范金融风险，扩大住房消费信贷业务，促进房地产业发展的重要途径。[1-22]我国商品房按揭贷款保险尚处于起步阶段，未能充分发挥保险保驾护航的功能和作用。人们对于商品房按揭贷款保证保险存在诸多争议，保证保险中担保物权竞合问题就是一个争议的焦点。希望通过本文的分析和梳理，厘清各方的权利义务，使我们对于商品房按揭贷款保证保险有一个更为深入的认识，以期促进商品房按揭贷款、商品房按揭贷款保证保险及房地产市场的健康发展。

一、担保物权竞合的原因

商品房按揭贷款中，借款人作为抵押人将其所购房屋抵押给银行作为其按期偿还贷款的担保，银行作为抵押权人有权于借款人不能按期偿还贷款时行使抵押权以实现其贷款债权。如若借款人投保了商品房按揭贷款保证保险，则发生保险事故导致抵押房屋的毁损、灭失时，借款人有权从保险人处获得保险金。抵押权于其标的物因毁损灭失得受赔偿金时，得对于此赔偿金取偿，谓之物上代位。[2-258]由于抵押权的本质为支配标的物的交换价值的价值权，故原抵押物虽然灭失，但作为抵押物代替物的赔偿金依然存在，抵押权人仍可行使其抵押权。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。”因灭失所得的赔偿金，应作为抵押财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十条又作了详解。[3]可见，依据《担保法》，抵押权的效力及于抵押物毁损灭失所受的保险金。[4-316]《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十四条对此也做了规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。因此，当保险事故发生时，基于抵押权的物上代位性，银行对保险金享有物上代位权。

商品房按揭贷款保证保险中，借款人应银行要求，与保险人约定银行作为商品房按揭贷款保证保险的“第一受益人”。这里的所谓“第一受益人”，实际上是借款人将其拥有的保险金请求权质押于银行，当保险事故发生后借款人不能按期偿还贷款时，则银行可行使质押权要求保险人向其支付抵押房屋保险金。银行并不是直接享有保险金请求权，唯在借款人未能按期偿还得情形下，银行方可以该保险金来清偿借款人所欠的贷款本息。因此，银行名为受益人实际上是质权人，对住房抵押贷款房屋险的保险金享有质押权。

由此，商品房按揭贷款保证保险的设定产生了住房保险金上的物上代位权（抵押权），而受益人特约实际上设定了保险金债权的质押权，形成了抵押房屋保险金上两个担保物权性质的法律关系的竞合。

二、商品房按揭贷款保证保险对担保物权竞合的意义

那么，在银行作为抵押权人依物上代位性原则享有保险金优先受偿权的情形下，我们有何必要在保险金上设立质押来担保银行债权的安全呢？商品房按揭贷款保证保险在此的意义和必要性究竟何在呢？本文认为，无论从实践中还是从物权法理论上，商品房按揭贷款保证保险都有其存在的意义和必要性。

从实践操作中来看，《担保法》第五十一条及《最高法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十条已明确规定，唯有在抵押人对抵押物价值减少有过错的情形，抵押权人才有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。当抵押房屋因为火灾、爆炸、暴风、洪水等自然原因或非抵押人的原因而导致该抵押房屋毁损、灭失的时候，由于借款人作为抵押人对抵押房屋价值的减少没有过错，所以借款人无需提供与减少的价值相当的担保，银行作为抵押权人的抵押权只能随着抵押房屋的毁损、灭失而随之消灭，银行债权成为无担保的债权。因此，商品房按揭贷款保证保险的存在，使得因自然原因或非借款人原因导致抵押房屋毁损、灭失的情形下，可以由保险人对该损失进行补偿，从而担保了银行债权的安全。换言之，商品房按揭贷款保证保险的存在保障了在借款人无过错而抵押房屋毁损、灭失的情形下，可以产生保险金，而不致使银行债权失去与该部分减少的价值相当的担保；同时正是由于该保险金的存在，才使得银行作为抵押权人依抵押权的物上代位性享有的保险金优先受偿权不至于成为无源之水，从而有机会实现抵押权，保证银行债权的安全。需要注意的是《物权法》第一百九十三条的规定，其前两款与《担保法》第五十一条相同，唯在第三款中规定，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务，而没有提及抵押人对抵押物价值减少无过错的情形应如何处理。本文认为，《物权法》该条的规定并没有否定《担保法》关于抵押人是否有过错的相关规定，对于抵押人无过错而导致抵押物价值减少时，不能认为抵押权人有权要求抵押人提供与之相应的担保。同时依《物权法》规定，抵押权人虽然有权要求抵押人提前清偿债务，然而在借款人无过错而抵押房屋毁损灭失的情况下，实际上银行债权已经成为无担保的债权，银行提前清偿的要求事实上借款人往往是无法满足的。因此，本文认为在《物权法》视野下，住房抵押贷款房屋险的存在依然是有意义的。

从物权法理论上来看，现行物上代位机制存在的内在缺陷，使得抵押权人实现抵押权障碍重重，为此有必要引入商品房按揭贷款保证保险来保障抵押权人的债权安全。物上代位机制核心内容就是实现抵押物转变为代位物后担保物权效力从原物向代位物的延伸。抵押物转变经历了物权—债权—物权的过程，担保物权转移到代位物上，客观上被抵押人与代位物给付义务人的关系所间隔，存在着效力的实际断层，这为抵押人提供了另行处分代位物的机会。物上代位机制的缺陷在于，抵押权人在抵押物物权债权化的过程中失去了对抵押物价值的内在控制力和支配力，不能限制和阻却代位物上抵押人与给付义务人固有的给付关系，无法排除抵押人对代位物债权的处分，故在代位物债权转化为物权时，无法有效地实现对代位物价值的控制和支配。[5-62]借款人作为抵押人完全可以在抵押权人（银行）为司法扣押之前获取或处分保险金，使保险金与其本人或他人的一般财产混同，银行作为抵押权人请求返还而实际不能时，抵押权物上代位效力事实上就落空了。为此，银行要求借款人在与保险人的特别约定中成为住房抵押贷款房屋保险的保险金请求权的质押权人，实是合情合理而无可厚非的行为。

三、担保物权竞合时的权力顺位

如前所述，这两个担保物权性质的权利之间是何关系，又该如何行使呢？商品房按揭贷款保证保险的保险金上同时存在着物上代位权（抵押权）与质权，于是就有了两种担保物权的竞合。依据物权法之基本法理与规则，抵押权与质权竞合时何者的效力优先，原则上应根据两权设定的先后定之。[6-91]商品房按揭贷款中，抵押权成立在先，基于担保物权的共同属性，在此情形下应使先成立的抵押权优先于后设立的质权。也就是说，因保险事故而产生的保险金上，抵押权人较质权人而言具有优先效力。

实践中，商品房按揭贷款有单纯的商业银行贷款及商业贷款与住房公积金组合贷款两种形式。在单纯的商业贷款中，银行既是抵押权人，也是质权人，故实际法律效果上银行的贷款债权安全性是有保障的。在商业贷款与住房公积金组合贷款中，银行与公积金中心均享有抵押权，其对于保险金均享有物上代位权，两者应该按贷款比列分配保险金。如若该保险金不足以偿还两者的贷款，则根据先设立的抵押权优于后设定的质权，银行不得主张其因特别约定而取得的保险金债权质权。[7-65]

四、我国商品房按揭贷款保证保险立法建议

本文认为我国商品房按揭贷款保证保险立法应采取以下对策。法律应对贷款保证保险中担保物权竞合问题作出明确规定。《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》第三十七条仅规定了在保证保险与物的担保竞存时，物的担保优先。但对保证保险中担保物权的竞合问题没有作出规定。如前文所述，对商品房按揭贷款保证保险的设定产生了住房保险金上的物上代位权（抵押权），而受益人特约实际上设定了保险金债权的质押权，形成了抵押房屋保险金上两个担保物权性质的法律关系的竞合。依据物权法之基本法理和规则，本文认为，因保险事故而产生的住房保险金上，由于抵押权成立在先，抵押权人较质权人而言具有优先效力。实践中，可以区分住房抵押贷款是单纯的商业银行贷款还是商业贷款与住房公积金组合贷款来进行处理。

相对于商品房按揭贷款的迅猛发展，目前我国的商品房按揭贷款保证保险尚处于起步阶段，未能充分发挥保险保驾护航的功能和作用。本文试图通过对商品房按揭贷款保证保险存在的疑难问题的分析和阐释，可以使我们对于商品房按揭贷款保证保险有一个更为深入的认识，厘清各方的权利义务，以期促进商品房按揭贷款、商品房按揭贷款保证保险及商品房市场的健康发展。本文只是选取了商品房按揭贷款保证保险中一个具有代表性的法律问题，进行一定的梳理和分析，尚未能系统的阐释商品房按揭贷款保证保险法律制度的法理基础及实践经验，对此有待于更多的人来关注和研究商品房按揭贷款保证保险法律制度的构建和完善。

注释：

［1］参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第258页。

［2］参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第258页。

［3］《最高人民法院,关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十条：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”

［4］参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2001年第1版，第316页。

［5］参见陶丽琴：《抵押物保险合同上的担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角》，《现代法学》2007年第1期，第62页。

［6］参见刘宝玉：《论担保物权的竞存》，《中国法学》1999年第2期，第91页。

［7］参见陶丽琴：《抵押物保险合同上的担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角》，《现代法学》2007年第1期，第65页。

[1]杨巧.住房抵押贷款保险问题刍议[J].中国房地产金融.2002（7）.

[2]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3]最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释[Z].第八十条.

[4]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2001.

[5]陶丽琴.抵押物保险合同上的担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角[J].现代法学.2007(1).

[6]刘宝玉.论担保物权的竞存[J].中国法学.1999(2).

[7]陶丽琴.抵押物保险合同上的担保物权的竞合——以按揭住房保险为视角[J].现代法学.2007(1).

（责任编辑：卞实）

Issue of Concurrence of Security Interests in Commercial Housing Mortgage Loans Guarantee Insurance

JIAO Yi-wei
(Jilin Yu Cheng Law Firm,Tonghua,Jilin 134001,China)

This paper argues that the reasons of concurrence of security interests in commercial housing mortgage loans guarantee insurance was the enactment of commercial housing mortgage loans guarantee insurance produced the subrogation of right of housing insurance,but actually the special beneficiaries set the hypothec of the insurance payment claims,formed the concurrence of legal relationship of two security interests about housing mortgage insurance.According to the basic legal principles and rules of property law,which has effectiveness of priority as the concurrence of hypothec and pledge,in principle, it should be determined based on the setting order of hypothec and pledge.In commercial housing mortgage loans,the hypothec set up earlier,based on the common attribute of security interests,in this case the hypothec has priority over the latter pledge.

guarantee insurance;hypothec;pledge

D922.28

A

1008—7974(2010)07—0067—03

2010—06—22

焦祎薇（1979－），女，吉林省通化市人，现为吉林昱诚律师事务所律师，法学硕士。