双重可诉原则的发展变化及对我国的立法启示

李晓宁

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

双重可诉原则是由英国法院在1870年的Eyre案①中确立的。在该案中Willes法官认为，在英国之外发生的侵权行为若想在英国法院胜诉，必须满足：（1）该行为若发生在英国其可诉；（2）该行为依行为地法属不正当行为（not justifiable)。双重可诉原则从确立到1995年英国《国际私法（杂项规则）》第三部分将其废除经历了逾百年的时间，在此期间，英国通过判例对其做出了不同程度的软化和修改。

一、英国对双重可诉原则的判例法解释

英国本土对其解释的案件主要是 Machado案②、Boys案③和Red Sea Ins. Co. Ltd案④。

1. Machado案（1897年）

本案的巴西原告试图通过挑选法院使巴西被告为其在巴西出版的具有诽谤内容的出版物承担责任。依巴西法律，被告行为虽有刑事责任，但并不存在民事责任。法院将“依行为地法属不正当行为”解释为侵权人行为“不是没有违反法律的行为（not innocent）”，其范围不仅包含一般意义的民事违法行为，还包含了刑事违法行为。判决对“不正当行为”的宽泛解释导致挑选法院现象的产生，因而招致大量批评。

2. Boys案（1969年）

两名英国军人在马耳他服兵役时发生交通事故。依行为地法，即马耳他法律，原告只可主张特殊损害赔偿，而不能主张包括肉体和精神损害的一般损害赔偿。依英国法律，原告两者均可主张。法院最终依英国法判决此案。

在本案中，上议院推翻了 Machado案对双重可诉原则的解释，将“依行为地法属不正当行为”解释为侵权人行为“依侵权行为地法应承担民事责任”，并创造了双重可诉原则的例外，即“最密切联系原则”。Hodson法官认为，为了避免严格适用双重可诉原则导致的不公，个案正义可以通过适用与当事人有更重要联系的法律来实现。Wilberforce法官在判决中还提到了美国第二次冲突法重述，认为最密切联系原则不宜作为英国涉外侵权案件的基本原则。

3. Red Sea Ins. Co. Ltd案（1995年）

原告在香港起诉被告。作为被告的保险公司在香港成立但领导机构在沙特阿拉伯。案件涉及保单下利雅德大学建设中的损失和费用。被告反诉了部分原告组成的 PCG，认为该组织提供了错误的预制混凝土基础结构，违反了对其他原告的注意义务。被告认为，如果它应对原告承担责任，那么它也可以从PCG处获得相等赔偿。依据沙特阿拉伯法律反诉成立，但依据香港法律反诉不成立。法院采用最密切联系原则依沙特阿拉伯法律做出了判决。

此案解决了Boys案中留下的问题：作为双重可诉原则例外的最密切联系原则是否仅仅指向法院地法的适用。此案判决表明当法院认为侵权行为地与法院地联系不充分时，侵权行为地法也可得到单独的适用。

从以上案件可以看出，双重可诉原则在英国的发展主要是对第二个条件的解释，对第一个条件即法院地法的绝对适用，只是在Red Sea Ins. Co. Ltd案中作为例外出现。由此可以认为：双重可诉原则要求侵权行为标准的法院地化，其真实动机无非是通过避免对法官所不熟悉的或法官认为无法保证当事人利益的外国法律的适用来达到保护本国公民利益和执行本国政策的目的。侵权行为的双重标准导致英国法院对相似案件的不同判决，促使挑选法院现象产生。

二、1995年英国《国际私法（杂项规则）》中新原则的确立

因为在通常情况下侵权行为地法具有确定性、至少与一方当事人有关、符合当事人期待、促进判决统一等优点，1995年英国《国际私法（杂项规则）》在第十一条将其作为指引涉外侵权行为准据法的一般原则。当构成侵权的行为发生于不同国家时，该法案又提供了三款具体的确定侵权行为地的标准。其中两款是关于最常见的人身伤害和财产损失，即当存在人身伤害或因伤致死的情形时，侵权行为地是被侵权人遭受伤害之地；对于财产损失，侵权行为地是财产受损时所在地。第三款规定的是对于前两款之外的情形，依靠最密切联系因素确定侵权行为地。第十二条规定了一般原则的例外：最密切联系原则，即通过比较侵权案件的构成要素，当侵权行为与一般原则指引之外的国家联系更为密切且适用该国法律在实质上更为适合时，可以对整个侵权案件或侵权案件的某个问题采用一般原则的例外。

英国法律委员会对法案建议稿的审议过程明确显示出其成员之间对该草案第三部分在是否应进行立法干预、立法技术层面应如何规定等问题上的巨大分歧，从中我们也可以发现此部分的一些特点：（1）在双重可诉原则处于支配地位的时期，凡是发生在英国的侵权行为，不论当事人国籍、案件本身与英国的关系如何，一律适用英国法律。法案实施后，无论侵权案件发生于何处，一律依照法案第三部分规定的原则确定准据法。（2）由于外国法中存在英国法中没有的侵权行为或赔偿方式，当法官认为其规定与英国保护人权和自由的立法精神相悖时，有可能采用识别、公共秩序保留等手段来排除外国法的适用。（3）诽谤案件仍然适用双重可诉原则，这就对想在英国胜诉的原告提出了更高的要求，但原告可考虑以侵犯隐私权为由起诉，达到单独适用侵权行为地法的目的，或者当案件在其他欧盟国家胜诉后，可以依据欧盟《民商事案件管辖权及判决承认与执行条例》要求英国法院承认和执行。（4）在损害赔偿方面，英国法院认为有些法律属于实体法，例如原告可获得赔偿的损失类型究竟是只包含纯经济损失，还是也包含精神上的痛苦，所以应单独适用依十一条、十二条确定的法律，这就会出现与法院地法不符的情况。但由于损害赔偿的限额属于程序法，由法院地法控制，所以赔偿类型的差异不会造成很大的实质性问题。

三、英国对涉外侵权行为准据法态度的变化对加拿大和澳大利亚的影响

加拿大最高法院在1945年的McLean案⑤中确立了双重可诉原则的地位。该案中两名魁北克人在安大略省发生交通事故，原告是被告免费搭载的乘客。依安大略法律原告不能获得赔偿，但依共同属人法即魁北克法律其可获得赔偿。法院依照英国Machado案中对“依行为地法是不正当行为”的宽泛解释，判决因被告违反安大略省刑法，原告可获赔偿。在此案后，虽有普通法地方法院对双重可诉原则的修改，如安大略省上诉法院1898年的Grimes案⑥和1992年的Gagnon案⑦，不列颠哥伦比亚省上诉法院1992年的Tolofson案⑧，但加拿大最高法院直到1995年才在Jenson案和Lucas案中（分别是Tolofson案和Gagnon案的上诉案件）确立了侵权行为地法在国内和国际侵权案件中的支配地位。澳大利亚最高院在1952年的Koop案中采用双重可诉原则后几经反复，在2000年的Pfeiffer案中也确立了侵权行为地法的支配地位。

两国法院均认为在国际侵权案件中存在此基本原则的例外，但澳大利亚的例外主要基于管辖权，如不方便法院原则，而加拿大的例外既存在于管辖权亦存在于法律选择之中。

四、英国《国际私法（杂项规则）》对我国涉外侵权行为准据法的借鉴意义

我国《民法通则》第146条对涉外侵权行为准据法做了最基本的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”我国最高法院1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第187条规定：“侵权行为的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两者不一致时，法院可以选择适用。”两法条可做如下理解：侵权行为地法在侵权损害赔偿方面起主导作用，对赔偿额是否受法院地法限制未作明确规定；共同国籍国法和共同住所地法作为最密切联系原则的体现，是侵权行为地法的补充；在认定侵权行为的标准方面，我国采用的是有限双重可诉原则，未说明当冲突规范指引的准据法不认为是侵权行为而我国法律认为是侵权行为时应做何处理。为了应对形式越来越多样化的涉外侵权行为，顺应世界侵权法变化的潮流，《涉外民事关系法律适用法》对我国现行涉外侵权行为适用的法律提出了修改建议，但其内容也仍有完善的余地。

第一，现行法律规定当侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律不一致时，由法官决定何者适用，这使法官有过大的自由裁量权。“每个人都是自身利益的最佳判断者”，当有多部法律可供选择时，首先可以由当事人在不违反法院地公共秩序的前提下协商决定哪部法律应得到适用，协商不成，再由法官根据《法律适用法》所提供的方法替当事人进行选择。此时体现的是有限度的当事人意思自治，使当事人意志和法院地秩序实现了平衡。

第二，《法律适用法》第八十二条规定：“发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，如果应当适用的法律为外国法律时，该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”首先，该条应明确说明在排除冲突规范指引的外国准据法的适用后，究竟应适用何国法律，是法院地法，即中国法，还是也可适用其他与当事人联系密切且与法院地法规定不相冲突的法律。其次，可以应用分割的方法对此条款进行完善。在行为性质的判断、损害赔偿限额方面过分强调法院地法的重要性与追求判决一致性之间是有张力的。英国《国际私法（杂项条款）》第十二条表明法院可采用分割的方法，美国第二次冲突法重述也蕴含了分割的方法，甚至在偏爱法院地法的双重可诉原则的框架下，Boys案的上诉案件中Hodson法官也认为当事人的权利与责任应依行为地法标准，所以不分案情与法院地的联系而一味以法院地法排斥外国法的适用并不妥当。对法院地秩序和政策过分强调的理论出发点是侵权行为与犯罪行为有相似之处，其对法院地公共政策会产生相同的影响，但侵权行为法本身更重视纠正正义而非报应，所以侵权法与刑法的目的有根本的差异。对侵权行为当事人权义的公平配置首先是对损失的公平分担，法院地法也并非在任何情况下都能对当事人的利益进行恰如其分的分配，所以《法律适用法》第八十二条体现的精神值得商榷。

第三，《法律适用法》九十一条的规定明显体现出对诽谤行为受害人的保护。英国《国际私法（杂项条款）》第十三条规定，诽谤行为仍需适用双重可诉原则是考虑了言论自由。在英国，报道事实的准确性、公共利益均可作为新闻媒体的抗辩理由，因而英国的法官们认为英国“自由”的舆论环境应该得到保护，不能成为涉外侵权法领域法律选择方法转变的牺牲品。言论自由是建设法治国家不可或缺的因素，《法律适用法》也应将媒体与被报道人的利益进行公平的衡量。

[注释]

① Phillips v. Eyre[Z]. L. R. 6 Q. B. 1, 22 L. T. (Ex. Ch.), 1870: 869.

② Machado v. Fontes[Z]. 2 Q. B. 231, 76 L.T. (C. A.), 1897: 588.

③ Boys v. Chaplin[Z]. 2 All E.R. 2 Lloyd’s Rep. 487 (H.L.),1969: 1085.

④ Red Sea Insurance v. Bouygues S. A.[Z]. A.C. 190(P.C.),1995: 190.

⑤ McLean v. Pettigrew[Z]. S. C. R., 1945: 62.

⑥ Grimes v. Cloutier[Z]. 69 O.R. (2d), 1990: 641.

⑦ Gagon v. Gagnon[Z]. 11 O.R. (3d), 1993: 422.

⑧ Tolofson v. Jenson[Z]. 3 W. W. R., 1992: 743.