劳动合同中止制度：劳动者权利维护及制度架构*

秦国荣

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210046)

劳动合同中止制度：劳动者权利维护及制度架构*

秦国荣

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210046)

劳动合同中止，指的是劳资双方在履行劳动合同过程中，因出现了法定或约定情形致劳动合同暂时无法履行，但双方仍保持劳动关系的状态。从立法上进行区分，劳动合同中止可分为双方约定中止与单方中止两种，单方中止可因不可抗力、意外事件与法定原因所引发。在劳动合同中止期间，劳资双方的权利义务关系应做相应的调整和变化，双方应按照法定和约定要求履行各自的义务。

劳动合同 中止 劳动者 权利

劳动合同中止制度是学界关注与研究尚不够充分，但却为立法部门和法律实践所迫切需要解决的现实课题。就立法实践而言，立法机关在《劳动合同法》草案第一稿(征求意见稿)中对此曾做过专门规定，但在正式颁布的法律中却删除了相关内容。而在《劳动合同法实施条例》(草案，征求意见稿)立法中，类似情形再次出现，这说明立法机关已经开始注意到这一实践问题，并希望以立法手段加以规范，但在对其性质及制度设计难以把握的情况下，只能采取谨慎的、暂不予明确立法的态度。与立法实践部门对此高度重视和反复权衡形成鲜明对照的是，劳动法学界似乎并未给予理论上的回应，故而对劳动合同中止及其相关制度设定进行研究，确乎有其理论意义与实践价值。

一、劳动合同中止的法律特征及制度设立的必要性

从语义学的角度说，按照《现代汉语词典》的解释，非法律意义上的中止是指“(做事)中途停止。”[1]P1498从法学专业的角度去分析，中止作为法律名词有其特定的内涵。按照《布莱克法律词典》的解释，所谓中止是指“暂时保持(一个人)的履行功能，拥有办公室、保持工作，或行使某项权利或特权”。①法律上的中止大致可以从实体法与程序法上加以区分，两者之间有着本质的差别。实体法上的中止主要是指合同法上规定的债务人根据债权人丧失或可能丧失履行合同能力的确切证据，为维护自身权益而依法行使的拒绝债权人要求自己履行合同的请求，从而使合同权利义务关系暂处于停止状态。这是法律授予当事人所享有的一种“自卫”或“自助”权利，无须经过法院同意即可行使。比如《合同法》第68条和第70条具体规定了合同中止的相关情形。当然，由于债务人暂时停止履行合同义务会给合同债权人带来利益损失，因此，合同法对于合同债务人中止履行义务行为有着明确的限制，要求债务人行使这一权利时，必须符合以下法定条件：一是要有确切的证据。如果“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”；二是应及时通知对方。如果对方提供适当担保时，应当恢复履行。从合同中止的后果来看，债务人中止履行合同后，如果对方当事人在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。程序法上的中止，可分为诉讼中止与诉讼时效中止。诉讼中止是指在诉讼过程中，诉讼程序因特殊情况的发生而中途停止的一种法律制度。诉讼中止在民事、行政和刑事诉讼中均各有其不同的情形规定，该制度同时存在于审判与执行程序之中。其共同点在于：其一，中止诉讼的启动既可由当事人向法院申请，也可由法院依职权进行，但是否中止诉讼均由法院依法裁定；其二，必须实际发生了中止诉讼的法定情形，当事人必须提交相应的证据证明该情形的实际存在；其三，中止诉讼和执行的原因与情形消除后，应恢复诉讼和执行。诉讼时效中止是指在诉讼时效进行期间，因发生法定事由阻碍权利人行使诉讼请求权，诉讼时效可以中止不予计算。我国《民法通则》第139条对此规定得非常清楚：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，诉讼时效从中止时效的原因消除之日起继续计算。”从相关立法的基本精神来看，出发点主要还是保护那些非因其主观因素不能参加诉讼的当事人的合法权益。

对于劳动合同中止，劳动法学界研究的学者不是很多。关于什么是劳动合同中止，有学者认为，是指当事人在劳动合同履行过程中，由于一些特殊情况的发生，暂时停止合同双方当事人的义务，待中止情形消除后，恢复履行原来的合同。[2]P199这一说法大致概括了劳动合同中止的本质内涵，即是说，在劳动合同中止期间，劳资双方既互不享受劳动合同约定的权利，也互不履行劳动合同义务，但双方的劳动合同关系依然存在，任何一方均既不能解除，也不能终止劳动合同。关于劳动合同中止的法律特征，有学者将此概括为以下6点:1.当事人之间已经建立了劳动法律关系。2.中止事由的发生取决于合同期内当事人是否能实际履行劳动合同。3.中止期间当事人之间的权利义务内容冻结或呈现明显失衡。②4.“中止”不是“解除”，也不是“终止”，它意味着当事人对中止期满后重续权利义务的一种法律允诺或法律强制。5.中止有一定期限，但期限长短取决于中止原因，多数情况下，劳动合同中止期限有上限，但没有下限。6.中止行为一般需要双方的合意或者直接援引法律规定。[3]对于上述观点，笔者认为，从劳动合同中止的相关情形来看，劳动合同中止是指具有合法劳动合同关系的劳资当事人，因发生法定或约定不能履行合同的特殊情由，且任何一方既不愿意也不能解除或终止劳动合同时，双方暂时停止履行合同项下权利义务的状态。从法律角度看，劳动合同中止的法律特征包括以下几个方面：1.劳资双方当事人已经成立合法有效的劳动合同关系，这是劳动合同得以中止的法律前提要件。2.劳资一方或双方发生了暂时难以或不能履行劳动合同的客观事件，其不履行劳动合同非因其主观故意，这是劳动合同得以中止的客观要件。如果当事人主观上故意不履行劳动合同，则应按照违约或解除劳动合同的相关规定进行。3.劳动合同中止期间劳资双方依然保持劳动合同关系，但双方的权利义务暂时停止，这是劳动合同中止的核心要件。

劳动合同作为兼具人身性和经济性的特殊民事合同，按照《劳动法》的规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。③但在现实生活中，劳资双方均会因各种客观原因出现实际上暂时难以履行或不能履行劳动合同，而依照法定或双方约定又不能，或双方在主观心理上不希望解除劳动合同的状态，这就需要在劳动法上设定劳动合同中止制度，以维护双方合法权益，维护劳动关系的稳定性。其立法的必要性具体体现在：

1. 劳动合同中止的情形在现实生活中大量存在，如果劳动立法不对此进行有效的规制，将使当事人的权利义务处于不确定状态，既有可能导致当事人合法权益受到损害，更可能使司法机关难以依法对劳资双方的正当利益给予有效的保护。比如当劳动者因涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留、逮捕时，由于其人身自由受到限制，客观上不能履行劳动合同规定的劳动给付义务。而按照劳动法的规定，只有在劳动者被确认构成犯罪并被追究刑事责任的情况下，资方才有权利与劳动者解除劳动合同。④这样，在劳动者客观上确实不能或无法履行劳动合同，资方又事实上不能与之解除劳动合同的情况下，在法律上设定劳动合同中止制度，可以使双方明确彼此的权利义务关系，避免使双方权益处于没有法律制度保障的不确定状态。正因为此，世界上有许多国家均将劳动者被有关机关羁押审查作为劳动合同中止的法定情形。⑤

2.设定劳动合同中止制度可以实现民法与劳动法的有效对接，体现劳动立法对劳动者给予倾斜保护的宗旨。比如说按照《劳动合同法》第44条第3项的规定，如果劳动者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同可以终止。而按照《民法通则》第20条和第23条的立法精神可知，如果公民下落不明不满2年，利害关系人不能向法院提出申请，法院也不能宣告被申请人失踪。而如果公民下落不明不满4年，因意外事故下落不明不满2年，利害关系人不能向法院提出申请，法院也不能宣告被申请人死亡。在这里就出现了法律上难题：在被申请人下落不明不能履行劳动合同，但又没有被法院宣告失踪或死亡的2年或4年期间，双方的劳动关系究竟应如何认定？如果按照《劳动合同法》的规定，由于劳动者尚未被宣告失踪或死亡，资方并不能与劳动者终止或解除劳动合同，但由于劳动者事实上并没有或不能履行劳动合同义务，因而资方的权益同样处于难以保护的状态。从法律角度说，劳动者在没有被法院依法宣告失踪或死亡之前，仍然是适格的劳动法(民法)主体，尽管其已经不能履行义务，但其在法律上依然享有劳动民事权利。资方在无符合法定情由的情况下，不能解除与劳动者的劳动合同；在劳动者尚未被宣告失踪或死亡的情况下，也不能终止与其之间的劳动合同。在此情况下，实行劳动合同中止制度，可以使劳动者在暂时停止或不能履行相应劳动合同义务的同时能够与资方保持劳动关系，从而有效地起到保护劳资双方尤其是劳动者权利的作用。在此期间，一旦阻隔事由消失，则双方的劳动合同关系自行恢复。一旦劳动者被确认失踪或死亡，则按照法律规定终止劳动合同，以此达到劳动立法倾斜保护劳动者权利的目的。

二、对劳动合同中止适用情形的归纳分析

劳动合同作为民事意义上的合同，法律对于劳资双方协商一致约定劳动合同中止是给予充分尊重的，但对于劳动合同当事人单方中止劳动合同的行为则应当给予法律规制。《劳动合同法》(草案送审稿第一稿)对劳动合同中止规定有4个条款，将用人单位可以中止或部分中止劳动合同的法定形式分为双方约定中止和单方中止两种。如果是双方当事人协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。协商中止或者部分中止履行劳动合同，应当以书面形式明确中止履行的内容和期限，约定中止或者部分中止履行劳动合同的期限最长不得超过5年。单方中止劳动合同必须在符合法律规定情形的条件下才能有效，这些法定情形是：1.劳动者因应征入伍或者履行国家规定的其他义务而不能履行劳动合同约定的义务。2.劳动者被依法限制或者剥夺人身自由而不能履行劳动合同约定的义务。3.一方当事人因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方当事人可以根据不可抗力的影响中止履行劳动合同。与《劳动合同法》(草案送审稿第一稿)立法思路和内容大致相同还有《劳动合同法实施条例》(草案，征求意见稿)。其实，现实生活中引起劳动合同中止的原因还有很多，概括一下，大致可归纳为三大类：

(一)不可抗力或意外事件引起劳动合同中止

相当部分国家将不可抗力事件作为劳动合同中止的法定情形。如《比利时雇佣合同法》规定，不可抗力事件可使劳动合同中止。按照我国相关立法规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。⑥按照《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，不可抗力是指“非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果”。《经互会成员国机构之间贸易交货共同条件》则规定，“不可抗力应理解为签订合同后在一方所发生的特殊的、不可预见的和不可避免的事件所造成的情况”。对于不可抗力的具体情形，按照学界通说认为主要来自两个方面：一是因自然力量而引起，如地震、海啸、飓风、雪灾、水灾等；二是因社会力量而引起，如政府禁令、战争、罢工、动乱等。所谓意外事件，是指在当事人已尽最大注意义务的情况下，难以预见、不能避免且不能克服的客观情况。⑦根据以上分析，不可抗力或意外事件可能引起劳动合同中止的情形主要有：

1．劳动者下落不明。即自然灾害、社会事件、意外事故等不可抗力或意外事件有可能会导致劳动者下落不明。由于劳动者在这种情况下不能被确定是否失踪或死亡，因而资方并不具备与劳动者解除劳动合同的法定条件。为维护劳动者的合法权益，法律应对此设定劳动合同中止制度，允许资方暂时停止其相应义务。一旦劳动合同中止情由消失，劳动者重新出现或被宣告失踪与死亡，则资方应根据具体情形或恢复或终止与劳动者的劳动关系。⑧《秘鲁就业促进法》规定，雇主如遇不可抗力或意外事件，在立即通知劳动局的情况下可中止使用劳动力，最长时间可达90天。但雇主应在维持劳动合同的情况下给予工人享受假日的权利，并应采取一切合理措施防止工人处境的进一步恶化。我国于2003年颁布的《工伤保险条例》第14条第(五)项将“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明”作为认定工伤的一种法定情形。该《条例》第39条则明确规定：“ 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50%。”这样的规定对劳动合同中止制度的建构很有启迪意义。

2．劳动者因不可抗力或意外事件客观上不能履行劳动合同。无论是地震、雪灾等自然灾害，还是战争、动乱等社会事件等不可抗力事件，还是由于各种意外事件，均有可能会导致劳动者无法履行劳动合同。在劳动者因不可抗力或意外事件不能履行劳动合同期间，资方与劳动者应适用劳动合同中止，而不能与劳动者终止或解除劳动合同。⑨《江苏省劳动合同条例》第26条对此做了规定：“有下列情形之一的，劳动合同可以中止履行：……(三)发生不可抗力致使合同暂时不能履行的”。

(二)法定原因引起的劳动合同中止

所谓法定原因是指劳动者按照法律规定，或因履行法定义务，或被侦查机关限制人身自由，或行使法定权利等而不得不暂时中止劳动合同的情形。这些情形主要包括：

1．依法服兵役期间。劳动者在依法服兵役期间，用人单位应与其中止劳动合同，这是各国劳动立法的通行做法。⑩根据我国《兵役法》第18条规定：“义务兵服现役的期限为二年。”第19条第2款规定：“志愿兵服现役的期限，从改为志愿兵之日算起，至少三年。”依此推算，用人单位与劳动者中止劳动合同的期间应为劳动者依法服兵役的期限。为保护该部分劳动者的合法权益，《兵役法》第56条第2款规定：“入伍前是机关、团体、企业事业单位正式职工的，允许复工、复职。”《退伍义务兵安置条例》第11条也规定：“义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职。”按照上述法律法规规定，劳动者在依法服兵役的期间，用人单位与劳动者暂时中止劳动合同的同时应保留原劳动关系。劳动者在依法服兵役期结束后，用人单位应对该劳动者复工复职。比如《北京市城镇居民应征入伍义务兵优待暂行规定》第5条规定：“在职职工应征入伍的义务兵， 服役期间的军龄计为工龄。服役期间，原单位调整工资时，对应征入伍的职工应按本单位在职职工同等对待。”第7条规定：“企业招用的农民合同制( 协议制) 工人， 在企业应征入伍的，应参照正式职工入伍后的优待标准执行；退伍后原招用单位应继续履行中断的合同或协议，或另行安排相应的工作。”

2．被限制人身自由期间。包括秘鲁、伊朗等国在内的许多国家均将此作为劳动合同中止的法定情形。根据我国《劳动法》第25条第(4)之规定，劳动者只有在被司法机关确认构成犯罪“被依法追究刑事责任的”情况下，用人单位才能与之解除劳动合同。根据劳动部规章对该条的解释，劳动者被依法追究刑事责任，包括以下情形：“被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的”。这里的问题就在于，劳动者在因涉嫌违法犯罪被侦查机关采取限制人身自由的强制措施，但尚未被确认犯罪，更没有被依法追究刑事责任的情况下，用人单位并不能与劳动者解除劳动合同。但由于劳动者在此期间因被限制人身自由无法履行劳动合同，而用人单位又不能与之解除合同，因而双方在该期间内的劳动合同效力、权利义务关系、合同履行要求等，均需要立法给予明确界定。所以，在立法上确立劳动合同中止制度，可以有效地保护这部分劳动者的合法权益。

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第28条规定，“劳动者涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”该规定将劳动者“涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查、拘留或逮捕”作为劳动合同中止的情形。对此立法，劳动部办公厅《对“关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示”的复函》(劳办发[1997]23号)做了扩大化的解释，将“原固定工在取保候审期间”也作为可以参照劳部发[1995]309号文第28条之规定做“劳动合同中止”情形处理，要求“对原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退。在审理结束后，可视具体情况，依据有关法律法规进行处理”，这样的立法表达了立法者对劳动者极为善意的关怀。

对于劳动者因涉嫌违法犯罪被侦查机关限制人身自由期间的权利义务设定，乃是涉及到诸多方面法律关系的复杂问题。这一方面需要我们要在立法与司法等环节应特别注重侦查机关严格依法办案，做到慎抓慎捕，防止其滥用行政、司法与刑事强制措施，维护劳动者的自由权不受侵害；另一方面，我们更应注意在法律上设立劳动合同中止制度，使那些本来就因侦查机关的工作失误或违法行政与司法而蒙受冤屈受到不法侵害的劳动者，可以避免再次受到劳动合同解除的伤害。特别是在现有的国家赔偿制度尚不足以补偿劳动者的经济损失，更不足以补偿劳动者的精神损失与人生损失的情况下，这一制度可以起到保护劳动者的基本人权，缓冲与减少社会矛盾的良好作用，其法律意义与社会效果可谓重大。

对于劳动部的规章规定，包括北京、陕西、重庆等在内的地方立法比较好地贯彻了相关立法精神和要求，比如《北京市工资支付规定》第25条规定：“劳动者被人民法院判处管制或者拘役适用缓刑、有期徒刑适用缓刑或者被假释、监外执行、取保候审期间，用人单位未与其解除劳动合同，劳动者继续在原单位正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同的约定以及本单位规章制度的规定支付其工资”。《陕西省企业工资支付条例》第23条规定：“劳动者被依法拘留、逮捕或者其他被依法限制人身自由，使劳动合同中止履行的，用人单位可以不支付劳动合同中止期间的工资。劳动者被人民法院判处管制、缓刑的，用人单位未与其解除劳动合同，且劳动者提供了正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资”。《重庆市工资支付规定》第26条规定：“劳动者被人民法院判处管制、拘役适用缓刑、有期徒刑适用缓刑或者被假释、监外执行、取保候审期间，用人单位未与其解除劳动合同，且劳动者继续在原单位正常劳动的，用人单位应当支付工资。 劳动者在被依法限制人身自由并不能正常参加劳动期间，用人单位可不支付工资”。我们说，类似的立法非常符合劳动关系的特点及人本关怀精神要求。

3．劳动者依法享受休息休假权利期间。为了保护劳动者的正当权利，我国法律法规明确规定了劳动者享有休息休假的权利，尤其是劳动者休产假、婚丧假、探亲假、年休假等期间，劳动者依法享有法律上的休息休假权。在此期间，劳动者在不提供劳动给付义务的情况下，可以享有保持劳动关系权及解雇保护权。法国、德国、比利时等国均将此作为劳动合同中止的情形。对此，我国的宪法、法律及相关法规规章均做了比较明确的规定。地方立法对此也做了比较好的规定，比如《上海市企业工资支付办法》第9条规定：“劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定。集体合同(工资集体协议)确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同(工资集体协议)标准确定。(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工会集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位(职位)正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定”。这样的规定，实际上是要求资方在劳动者享受假日期间不仅要保持与劳动者的劳动关系，而且要按照一定的标准支付劳动者的工资，这种立法是符合劳动关系的一般要求和劳动立法保护劳动者的特殊价值取向的。

4．劳动者依法享受法定节假日期间。包括法国等在内的其他国家均将此作为劳动合同中止的法定情形。按照我国《劳动法》第40条的规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(一)元旦；(二)春节；(三)国际劳动节；(四)国庆节；(五)法律、法规规定的其他休假节日。随着立法的逐步尊重传统文化和民间习俗，目前我国已将端午、中秋等传统节日纳入休假节日范围。除此之外，各地方立法则根据本省本地的具体情况，规定了不同的休假节日。比如《陕西省企业工资支付条例》第18条规定：“妇女节、青年节、少数民族传统节日等部分公民节日期间，用人单位安排劳动者休息或者参加节日活动的，应当视同其正常劳动支付工资。”《北京市工资支付规定》第20条、《重庆市工资支付规定》第24条规定：“妇女节、青年节等部分公民节日期间，用人单位安排劳动者休息或参加节日活动的，应视同正常劳动支付工资；劳动者照常工作的，可以不另外支付加班工资。”

5．医疗期、因生育或施行计划生育手术依法享受休假期间。劳动者患病或非因公负伤，依法享有医疗期。法律法规所规定的医疗期，不是指根据医学诊断或治疗痊愈所确定的期限，而是依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条所规定的“劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息期间，用人单位不得解除劳动合同的时限”。而女职工在孕期、产期和哺乳期内，则同样依法享有法律强制性的不得被解除劳动合同的解雇保护权。《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条均规定，用人单位不得在患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内及女职工在孕期、产期、哺乳期间对劳动者解除劳动合同。劳动部规章也明确规定：“除《劳动法》第25条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止”。《北京市工资支付规定》第23条则规定：“劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。”法国、秘鲁等国也有类似的规定。

6．劳动者履行社会活动或公共事务期间。劳动者作为社会成员，其参加社会公共事务的范围比较广泛，包括但不限于依法行使选举权和被选举权，作为代表参加人民代表大会、政协会议、党员代表大会等政治活动，参加政府、党派、工会、共青团、妇联等组织召开的会议，参加听政会、运动会、表彰会、报告会等社会活动等。为保护劳动者所享有的参加社会公共事务的权利，法律规定用人单位应当要给予从事社会公共事务活动的劳动者以劳动关系保护和相应待遇。如《代表法》第31条规定，代表在本级人民代表大会闭会期间，参加由本级人民代表大会或者其常务委员会安排的代表活动，代表所在单位必须给予时间保障。第32条规定，代表按照本法第31条的规定执行代表职务，其所在单位按正常出勤对待，享受所在单位的工资和其他待遇。地方立法也较好地贯彻了这一要求，比如《陕西省企业工资支付条例》第21条规定：“劳动者在工作时间内履行法定职责参加社会活动，用人单位应当按正常出勤支付工资”。《北京市工资支付规定》第24条、《重庆市工资支付规定》第23条、《上海市企业工资支付办法》第8条均有类似的规定。

7．因用人单位原因导致劳动者不能给付劳动期间。从法律角度说，劳资双方订立劳动合同后，资方应当要履行支付劳动者工资的义务，同时要能够为劳动者给付劳动提供相应的生产工具和劳动条件。在现实生活中，资方或因生产经营困难无法支付劳动者工资，或非因劳动者的原因导致停工停业，或处在破产整顿阶段等，劳动者可以在要求保持劳动关系的前提下享有工资支付请求权。法国、秘鲁等国对此有明确的规定。我国劳动部颁布的《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第12条规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。《北京市工资支付规定》第26条规定，“用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日”。第27条规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定”。而法国劳动立法则将资方在其经营范围内发生的经营障碍视为资方的归责事由，例如劳动者因资方的工厂烧毁、机械破损、原材料不足、订购减少、产品滞销、制造业停业、工厂资材或资金难以周转等情形而致劳动者无法履行劳动合同不得不休假，则可看作是因资方的经营障碍引起劳动合同中止，资方应按照劳动合同约定数额的70%支付劳动者薪资。[4]P544

(三)约定原因引起的劳动合同中止

所谓约定原因引起劳动合同中止，是指劳动者与用人单位约定或按照用人单位内部规章规定保留劳动关系但暂时不履行劳动合同约定义务，待中止履行劳动合同的情形消失后，劳动合同自动恢复履行的情形。根据不同的情况，可以分为：

1．劳动者因私请假。劳动者因私请假，是指劳动者经征得用人单位同意而获准请假处理个人或家庭事务的期间。在劳动者处理个人事务与用人单位约定的事假期间内，权利义务关系暂时停止。待事假到期，劳动者回到工作岗位继续履行劳动合同的，劳动合同双方约定的权利义务关系恢复到原来的效力状态。法国、秘鲁等对此有着比较详细的规定。《北京市工资支付规定》第22条、《重庆市工资支付规定》第25条对此也规定：“劳动者请事假期间用人单位可以不支付工资”。

2．劳动者在岗进行非带薪脱产学习。劳动者作为以出让劳动力使用权，向用人单位给付劳动的方式获取工资收入的群体，劳动者的学识、素质和业务能力构成了其劳动力价值的衡量因素，也是劳动者能够与资方谈判商定工资收入的主要“筹码”，因而从法律角度说，用人单位并没有提高劳动者谈判能力和劳动力价值的义务。但从另一方面说，提高劳动者劳动技能和素质同时也是用人单位能够获得可持续发展的重要条件，这种培训典型地反映了劳资双方的身份隶属特点，表明了提高劳动者素质对于劳资双方有着“双赢”内涵。因此，资方应当支持劳动者提高自身素质和技能，而劳动者在征得单位同意或者接受单位指派进行脱产学习、进修与培训期间,应当视同为履行了正常劳动，用人单位应当要在与劳动者保留劳动关系情况下，允许劳动者停止履行该期间内约定的劳动义务。如法国劳动法规定，员工在培训期间，劳动合同中止，雇员应向雇主汇报培训进展情况。培训结束后，雇员应重新回到原工作岗位。[4]P268

3．劳动者办理停薪留职期间。所谓“停薪留职”，按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》的规定，是指国营企业富余的固定职工从事政策上允许的个体经营的人员。此外，根据规定，关、停的国营企业职工，一时安排有困难、职工本人又要求停薪留职的，经企业主管部门批准，可以停薪留职。对要求停薪留职到集体企业工作的职工，如果调动确有困难的，也可以办理停薪留职。“停薪留职”的时间一般不超过二年。“停薪留职”期间，不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇；从事非法活动，符合《企业职工奖惩条例》规定的开除条件的，原单位有权按开除处理。“停薪留职”人员在从事其他有收入的劳动时，原则上应按月向原单位缴纳劳动保险基金，其数额一般不低于本人原标准工资的20%。“停薪留职”期间计算工龄。这是相关规章对“停薪留职”人员待遇的基本政策规定。

对于“停薪留职”期满职工的处理问题，劳动行政部门对此也有明确的政策。劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第9条规定：“原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可与其解除劳动关系”。根据劳动部办公厅发布的《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发[1994]48号)第3条的规定，“《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计[1983]61号)第2条、第6条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理”。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第7条：“‘停新留职’的职工愿意回原单位工作的，用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关系，如果用人单位不能安排工作岗位，而职工又愿意到其他单位工作并继续与原单位保留劳动关系的，应当按照劳动部《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条规定办理，即职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容”。从上述规章规定来看，“停薪留职”作为国有企业解决富余职工的手段之一，其内涵是用人单位在与劳动者保持劳动关系的前提下，停止发放劳动者的工资，允许劳动者不履行劳动合同约定的劳动义务。由于职工办理“停薪留职”手续必须要征得用人单位同意，因而这应当属于双方协商同意暂时停止履行原约定劳动合同权利义务的情形。当然，由于国有企业存在着进人与用人的计划“指标”问题，相当部分企业还残存计划经济时代的“人员编制”问题，因而如果用人单位保留“停薪留职”劳动者的劳动关系，实质上就是占用着企业的“进人指标”与单位“人员编制”，因而企业与劳动者办理“停薪留职”手续有着比较严格而明确的政策规定，应当要按照法规规章的规定，而不完全是按照双方当事人的约定来进行。

4. 劳动者被借调期间。 所谓企业劳动者借调，是指由借入单位与借出单位双方协商达成协议，双方单位签订借调合同，在征得劳动者本人同意的情况下，保留其在借出单位的劳动关系，而到借入单位工作，在借入单位的指挥监督下从事劳动。被借调的劳动者与借入单位不建立劳动关系，但在借调期间接受借入单位的管理和指挥。所以，劳动者被借调一般涉及借出单位、借入单位和被借调劳动者三方当事人。从法律的角度来看，借调是借出单位与借入单位之间协商，征求劳动者同意的非营利性行为，具有相互协作、合作、人事交流、研修、雇佣调整等性质。因此，借调并不改变劳动者的劳动关系性质，借入单位可以依据协议行使对劳动者的管理权，但是否承担对劳动者的劳动法律责任，要看其与借出单位的协议协定。从劳动者角度说，劳动者被借调到其他单位履行义务，从本质上说乃是经三方约定而形成的结果，既不是在本单位执行新的劳动任务，也不完全是单纯执行本单位指派的劳动任务，因而这种情况不应属于劳动合同变更的情形。由于被借调劳动者在被借调期间，仍然与借出单位保持劳动关系，仍然属于原借出单位的劳动者，一旦发生三方约定的借调终止的法律事实时，被借调劳动者仍应回原单位从事原工作，因而借调比较符合劳动合同中止的基本特征。因为劳动者按照三方约定暂时停止在本方单位工作而到借入单位工作，并不是对其原有劳动工作岗位的变更，而是暂时中止履行与本单位约定的劳动义务，到借入单位从事临时性的劳动工作。在借调期间结束，被借调劳动者与原单位的劳动权利义务关系即行恢复，因而劳动者被借调期间应当属于劳动者与本单位中止劳动合同的期间。

三、劳资双方在劳动合同中止期间的权利义务设定

从性质上说，劳动合同中止乃是劳动合同双方当事人暂时对合同约定义务的不履行，因而它不是劳动合同的终止。对于劳动合同中止期间，双方权利义务关系究竟如何进行确定，法国立法似乎规定得比较细致。它首先将劳动合同的义务分为主要义务与次要义务，其中，劳动者提供劳动与用工单位支付薪资作为劳动合同当事人双方分别承担的主要义务，而将其他义务作为次要义务。只有主要义务暂时停止履行才能构成劳动合同中止的内容，即雇员在此期间不承担提供劳动的义务，而雇主则不再履行支付薪资的义务。而劳动合同究竟是否中止主要义务，则要根据引起中止的不同情形进行确定。比如雇员如果因患病而致劳动合同中止，则雇员可以不提供劳动，而资方则仍要支付一定的薪资或补偿。[4]P207

在《劳动合同法》(草案送审稿第一稿)中，曾经对劳动合同中止期间劳动关系当事人之间的权利义务关系进行过比较详细的规定。其第35条规定了“一方当事人因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方当事人可以根据不可抗力的影响中止履行劳动合同”。在这种情形下，如果“中止履行的情形消失，劳动合同能够恢复履行的，当事人应当恢复履行劳动合同”。第36条规定了双方当事人可以通过协商约定的方式中止劳动合同，经“双方当事人协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同”。依据该法规定，劳资双方当事人必须要做到：一是约定必须形成书面形式，即“协商中止或者部分中止履行劳动合同，应当以书面形式明确中止履行的内容和期限”；二是必须在法律规定的期限内约定劳动合同中止期间，即“中止或者部分中止履行劳动合同的期限最长不得超过五年”。在劳动合同中止期间，双方的权利义务关系发生较大的变化，主要体现在：一是“中止履行劳动合同”期间，“当事人双方暂停履行劳动合同约定的义务”；二是劳动合同“中止履行期间，用人单位可以不缴纳相应的社会保险费用”；三是除“法律、法规另有规定”的外，“中止履行期间不应计算为劳动者在用人单位的连续工作时间”；四是如果双方当事人“中止履行无固定期限劳动合同的，劳动者可以在中止履行无固定期限劳动合同的期间与其他用人单位订立新的劳动合同”。《劳动合同法实施条例》(草案)基本上沿袭了《劳动合同法》(草案送审稿第一稿)中被删除的劳动合同中止方面的立法思路，只是在具体规定上略有变动。规定劳动合同中止产生以下法律后果，即在“中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。中止履行劳动合同期间，不计算劳动者在用人单位的工作年限；但是，因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止的期限最长不超过5年”。

根据劳动合同中止的性质及相关立法规定，劳资双方当事人在劳动合同中止期间，双方的权利义务关系有以下特点：

1.劳动者在劳动合同中止期间，可以不向原用人单位提供劳动给付义务，这是劳动合同中止的最显著特征。

2.双方约定的权利义务关系可以处于暂时停止履行状态，但用人单位在劳动合同中止期间应与劳动者保持劳动关系，保留其工作岗位。一旦劳动合同中止情形消失，双方能够履行劳动合同的，应当恢复履行。

3.劳动者在劳动合同中止期间，用人单位可以不对劳动者进行考勤，不以旷工对待劳动者在劳动合同中止期间不履行劳动给付义务的行为。

4.在劳动合同中止期间，用人单位是否应给劳动者计发工资，需要根据劳动者不同的情形进行确定。比如劳动者如果因服兵役、依法参加社会活动或公共事务、享受法定节假日、医疗期、生育及因施行计划生育手术、因用人单位原因不能履行劳动合同等原因，用人单位应当视同劳动者已经正常履行了劳动合同而应向劳动者支付工资；劳动者因不可抗力不能履行劳动合同、因下落不明、被依法限制人身自由等情形，用人单位应按照有关法规规章规定的政策执行工资给付；如果劳动者是因为借调而中止劳动合同，则对劳动者的工资给付应按照三方约定的内容予以执行；如果劳动者是因私事请假、脱产学习与进修、停薪留职等致劳动合同中止，则用人单位可以按照劳动纪律和双方约定暂时停止对劳动者的工资发放义务。

5.劳动者在劳动合同中止期间的工龄究竟如何计算，同样需要根据不同的情形予以确定。一般情况下，劳动者依法服兵役、享受法定节假日、医疗期、生育及施行计划生育手术、参加社会活动及公共事务活动、请短期事假、因用人单位原因不能履行劳动合同以及借调期间等，应当照常计算劳动者的工龄。在劳动者因失踪下落不明、被依法限制人身自由、脱产学习与进修、停薪留职等期间，除非双方另有约定，不应计算为劳动者在同一用人单位的工作年限。在这种情况下，原劳动合同约定的终止期限应当根据劳动合同的中止期间做相应扣除后予以顺延。

6.用人单位在劳动合同中止期间，在用人单位与劳动者保留劳动关系的情况下，用人单位应当要按照社会保险规章的强制性缴费要求为劳动者交纳养老保险金；如果双方另有约定，约定内容不得与社会保险的强制性义务立法相冲突。

7.在劳动合同中止期间，劳资双方应当要按照劳动合同约定履行相应附随义务。比如用人单位应妥善保管好劳动者的人事、组织关系、工资等方面的文书档案及劳动者的私人财物等，并且不得泄漏劳动者的个人隐私。如果与劳动者恢复劳动合同的履行，应为劳动者提供原有的工作岗位，交代相关工作要求，并将劳动者私人物品等交接给劳动者本人。如果劳动者被依法宣告失踪或死亡，则用人单位应按照相关法规规章的政策规定向劳动者家属发放抚恤金，移交劳动者的私人财物等。而劳动者则应保守用人单位的商业秘密，维护用人单位的声誉和利益等。

综上，在劳动立法上设立劳动合同中止制度，可以有效地解决劳资双方因各种原因暂时不能履行劳动合同，但同时双方又不愿或不能解除劳动合同而出现的相关问题。这一制度对于维护双方的合法权益有着重要意义，它可以使劳资双方清晰地了解劳动合同中止的具体情形，明确劳动合同中止期间双方的权利义务关系，从而可以有效地防止当事人利益处于不确定状态，产生不必要的劳动争议。从这个意义上说，法律明确而具体地规定劳动合同中止的部分情形，以及劳动关系当事人双方在劳动合同中止期间的权利义务关系设定，对于尊重双方意思自治，维护劳动关系双方当事人合法权益，从而建构稳定、和谐与合作的劳资关系有着重要的作用。

注释：

① 其英文原文为：“To temporarily keep (a person) from performing a function, occupying an office, holding a job, or exercising a right or privilege. ”see Bryan A．Garner Editor In Chief：Black＇s Law Dictionary．West A Thomson Business，Eighth Edition，2004．p．1487．

② 该学者对此解释为“由劳动法的性质决定，权利义务的失衡通常为用人单位在此期间不得减轻其法定的义务”。

③ 参见：《劳动法》第17条规定;《劳动合同法》第3条第2款规定。

④ 当然，劳动法的该项规定在实际生活中已经被有关部门做了扩大化的解释。比如按照劳动部的相关规章规定，劳动者在被劳动教养、卖淫嫖娼等情况下，资方均可与劳动者解除劳动合同。

⑤ 比如《秘鲁就业促进法》、《伊朗劳工法》等立法均将工人被拘留作为劳动合同中止的法定情形。

⑥ 这是我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条第2款的规定。

⑦ 从两者的性质特点来看，不可抗力事件的发生具有不以人的意志为转移的必然性和不可克服性，当事人的预见能力对事件发生本身不能产生任何实质性影响。意外事件则具有当事人难以预见的偶然性特点，但是否构成意外事件还需要考察当事人是否尽到了合理的谨慎与注意义务。现代法律出于对当事人交易自愿和契约自由的尊重，对于当事人在合同中约定的不可抗力条款的具体内容及其法律后果，只要不违反法律和公序良俗，则一般给予确认和保护。即究竟哪些具体情形属于不可抗力事件，一般是由当事人约定，而并不是由法律来强行规定的。

⑧ 当然，即使没有发生不可抗力事件，劳动者因意外事件或其他原因而暂时下落不明，资方在暂时不能确定劳动者下落不明原因的情况下，为维护双方合法权益，也应当要与劳动者中止劳动合同。

⑨ 在民法与合同法上，罢工通常被看作属于不可抗力的情形。但在劳动法上是否构成不可抗力，存在着较大争议。由于我国立法没有对劳动者是否享有罢工权做出规定，因而在立法难以判定其合法性。对此，法国立法认为罢工在劳动关系上不属于不可预见，也不属于双方不能解决的现象，因而在法律上不属于不可抗力范围。对于劳动者罢工是否必然适用劳动合同中止的问题，主要看劳动者参加的罢工行为本身是否合法。如果劳动者参加合法的罢工行为，则资方应按照劳动合同约定给付工资。而劳动者如果参加非法的罢工，在此情况下用工方应否应当支付劳动者薪资的问题，应区分两种情形：一是在罢工期间，部分劳动者希望提供劳动，而资方拒绝的情况下，则资方不能免除迟延支付工资的责任；二是资方希望劳动者提供劳动，但劳动者拒绝，则这种情形应看作是双方产生了劳动纠纷，就应按照纠纷处理的方式予以解决。参见王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第545页。

⑩ 如《秘鲁就业促进法》、《伊朗劳工法》、《比利时雇佣合同法》、《法国劳动法》等均对此做了规定。

[1] 现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1983.

[2] 姜颖.劳动合同法论[M].北京：法律出版社，2006.

[3] 方江宁.劳动合同中止制度若干问题与立法[J].徐州建筑职业技术学院学报，2003，4.

[4] 王益英.外国劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

(责任编辑：唐艳秋)

TheSystemofLaborContractSuspension:ProtectionandFrameworkoftheLaborer'sRightsInstitution

QinGuo-rong

( Law School of Nanjing Normal University, Nanjing Jiangsu 210046 )

Labor contract suspension, refers to the labor and the capital during fulfillment the labor contract, because of lawful or conventional situation lead to labor contract temporarily unable to perform, the two parties still keep the labor relationship. Distinguish it in the legislation, can be divided into both sides agreed to suspend and unilateral suspended, unilateral suspended due to force majeure, promissory and statutory caused. During labor contract suspension, the labor and the capital should adjust and change their rights and obligations, they must according to the law requirement and convention to perform their respective obligations.

labor contract; suspension;laborers; rights

1002—6274(2010)04—017—10

DF472

A

江苏省法制办《劳动监察与劳动者权益保障》资助项目(2010JSFZB009)。

秦国荣(1965- )，男，江苏姜堰人，法学博士，南京师范大学法学院教授，博士生导师,研究方向为经济法学、劳动法学。