论审判行为的程序性和科学化

黄 捷

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410006)

论审判行为的程序性和科学化

黄 捷

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410006)

法律程序除应当具有“正当性”之外，还必须具有“程序性”。“正当性”是法律程序的实体价值所在；“程序性”是法律程序的程序价值的存在基础。法律程序在正当性意义上必须满足最低正义的标准；而法律程序在“程序性”意义上则必须满足适度的要求。那种将程序等同于“步骤、次序、过程、方式”，或者等同于“相互关系”的观点是缺乏对程序深入考察和混淆了程序和程序活动的结果。审判行为在我国三大诉讼中存在程序性的不同表现，通过对三大诉讼法法律规则总量中义务性词汇和权利性词汇的统计分析，认为比较而言，法院在我国行政诉讼和刑事诉讼中存在着程序性不足等弊端，建议修订和完善。

审判行为 程序性 科学化

“程序性”，是笔者针对法律程序正当性提出的概念，是指一个法律程序应当在多大程度上表现为程序，或表现为程序的特征有多少和多强？其中狭义的程序性含义可以单纯的指组成程序规则的数量的多与少，比如我国民事诉讼法有268个条文，刑事诉讼法有225个条文，仲裁法有80个条文，行政诉讼法只有75个条文(其中的义务性条款对程序性起着决定性作用)。广义的程序性含义则也应当包含组成程序规则之间的关系等。狭义的“‘程序性’专指法律程序作为法律规则集合体所体现出的程序化程度。这是一个由法律程序对应的社会活动内在复杂性程度和法律程序为其设置的程序规则数目，经过彼此比例分析和测量后，提出的一个用来衡量法律程序的程序化程度的指标体系的概念”[1]P13“程序度”属于广义的程序性所包涵的内容。“程序度则讨论程序规则的关联状态和程序柔韧程度，以及程序自身的纯洁程度。”[1]P15-16。笔者在此提出审判行为的程序性问题，试图围绕审判行为在诉讼活动中的立法考察，进而探讨其最适当的规范模式，促进其权力实现科学化。

一、审判行为的程序法律属性

审判行为是人民法院的法庭及其法官相对具体案件，相对当事人而依法实施的各种活动的总称。

追求自由是人类的本性，因而人类行为的本质是自由的。当我们赋予行为主体以特定身份以及与身份相应的权力、地位等，那么自由的本性加上附属而来的身份或权力，会使行为改变其原有的方向或能量。针对附加了权力的行为(已属于权力身份行为)如果缺乏约束，那么自由本性加上权力能量的行为会成为社会的恶魔。而约束各种身份行为的重要方式就是为其设立规则，将其限定在特定的区域、时间和过程之中。约束种种身份行为的规则来自两个途径，一是即时的命令；二是预置的规范。命令作为一种规则是通过权威主体进行现场调控发出的，具有现场应景的属性和可能的情绪化波动；而预置的规范则往往是行为发生之前理性思维的产物，大多具有稳定性和制约恣意的属性。法律就是各类行为规范中最为重要和权威的一种。通过法律规范的调控而致使各种身份行为具有秩序性和吻合人类理性是现代社会追求的重要目标。审判行为即是各类身份行为的一种。

审判行为的程序性，首先是指用于约束审判行为的法律规则是程序意义上的规则，即它们是指向审判活动而致使该活动具有秩序属性，从而也使得审判行为成为整体程序中的有机成分；其次是指用于约束审判行为的法律规则所形成的法律程序自身的长短和刚柔状态。

相对于民事行为而言，审判行为是公权性质的职务行为；相对于立法行为、行政行为、检察行为而言，审判行为是公权职务行为的重要形式之一。公权职务行为的共同特征是以“国家”授予的权力为基础，行为具有职权属性。现代民主政治决定了国家的人民主权属性。各种职权行为的权力只能由人民通过法律授予的，因而也是法定权力，且不可随意逾越和擅用，也不能任意放弃和疏离。同属于公权职务行为中的审判行为，相对于其他职权行为，更具有自身的特质。审判行为是用于针对具体案件，运用法律判断其中的是非，解决社会矛盾的权力。其核心内容是依事实依法对具体案件的判断权，其公正判断的保障是遵守严格的法定程序。故尔法定性更加突出，法定性突出的另一种解读就是其程序性强。

人的行为是行为主体在自己意志支配下实施具有社会意义的活动；审判行为当然也是指审判主体在自己意志支配下实施的具有法律意义的活动。而审判主体的法律身份和法定权力又决定了这种具有法律意义的活动必须置于法律的调控之下。所以，审判主体的个人意志在支配自己实施特定的审判活动的时候，必须受到法律的控制，故属法定性。因控制该活动的全部法律规则，存在系统而共同的内在联系，便构成了特定的法律程序，其中的每一个具体规则皆属于程序性法律规则，审判行为为其所制约，自然也归于程序性。

相对于传统的法律程序正当性问题，程序性问题不太着眼于程序的实体价值判断，而是将组成法律程序的程序规则之间的关系作为考察的视角，进而分析归纳，试图探究相对于一个特定的社会活动，设置或组成一个法律程序所需要的程序规则究竟在数量上、质量上以及它们彼此之间的关系状态上达到一个什么样的程度，才能是科学的和合理的法律程序。

相对于一个特定的社会活动，比如：司法审判、行政处罚、物品拍卖，法律为其设置的程序应当达到什么样的程序性程度，才是适当的和科学合理的。这是在程序立法对程序进行设置时候必须予以解决的问题。我国长期以来奉行摸石头过河，体现在立法中宜粗不宜细的立法理念，导致大量法律、法规，其中的法律规则原则性强而操作性弱，即缺乏“程序性”、缺乏适度的法律程序调整和规范相关社会活动的实施。其实质就是在程序操作上留下模糊空间，而便于在实施过程中随机调控。后果就是大量的法律、法规沦落为“看”法①。解决这一问题的重要方法之一也就是在法律程序的程序性上判断什么才是适度的法律程序。

审判行为适用于审判程序之中，其程序性实际上已经毋庸置疑。但是，程序性在不同的法律程序设计中是有强弱差异的。也即审判主体实施审判行为的法定性仅是一个上位的笼统的界定，其法定性意味着审判行为是依法进行的，但所依的法却有高低强弱、缜密宽疏之别。这里的高低强弱、缜密宽疏也就是其程序规范性的不同。相关的行为在该不同规范的约束下，也会表现出不同的程序性。其中，法定的权力或权利规则的设置，对程序性影响要小于法定的义务和责任规则的设置。因为权力或权利意味着可以选择和自由，是尊重行为主体个人意愿、情感的自由规则；义务和责任意味着服从和受约束，是要求行为主体受法律控制的地方。他们分别体现为法律程序中的权利性规则和义务性规则。在诉讼法律立法文献中，关于审判行为的立法是其主要的内容之一，这种规则的多少以及其中义务性和权利性规则的比率分布，将反映出审判行为程序性的强弱。另外，还有人民法院组织法、法官法等法律文件中对审判行为同样有相应的设置，但由于法院组织法和法官法是统一相对审判程序的立法，有一定的宏观和抽象，本文均暂不予以考察。

二、审判行为程序性在我国诉讼法中的体现

长期以来，我国学界对法律程序性的强弱和大小缺乏明晰和直接的关注。笔者尝试将我国三大诉讼法的法典文献中的条文中所包含的“应当”、“必须”、“不得”等约束性词汇统计出来，同时也将其中的“可以”、“享有”、“有权”等授权性词汇统计出来。将它们分别称之为“义务性规则”和“授权性规则”；并着重将针对人民法院审判行为的“义务性规则”和“授权性规则”统计出来，从而探索我国人民法院在民事诉讼和刑事诉讼活动中所拥有的权力和担负责任的立法状态。

我国《民事诉讼法》全部268个条文中包含有“应当”一词205个，包含有“必须”一词44个，包含有“不得”一词23个，共计272个义务性表述；同时包含有“可以”一词148个，包含有“有权”一词25个，包含有“享有”一词1个，共计有174个权利性表述。

笔者将其中针对当事人、其他诉讼参与人以及检察监督的条款删去，总则部分和涉外的特别规定部分也删去后，留下针对人民法院的条款和断句，共计涉及171个条文，重新统计获得“应当”一词139个，“必须”一词28个，“不得”一词14个，共计181个义务性词汇；“可以”一词83个，“有权”一词12个，“享有”一词0个，共计95个权利性词汇。另外笔者发现大量的立法授权使用的一个词：“由”字，比如第22条：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”第40条：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”“由”在该立法语言中显然是一种授权，笔者对其也做了统计，共有119个。剔除其中20个与理由、事由、案由、由于等组合的其他含义的“由”字，向人民法院授权属性的“由”字约有99个(另查民诉法全文共有161个“由”字)。此处的大多数“由”字均和赋予相关的权力有关，因而也应当是考察法院在民事诉讼中职权程序性的依据。

我国《刑事诉讼法》全部225个条文中包含有“应当”一词236个，包含有“必须”一词29个，包含有“不得”一词32个，共计297个义务性表述；同时包含有“可以”词汇132个，包含有“有权”词汇31个，包含有“享有”词汇4个，共计有167个权利性表述。

笔者将其中单独针对公安机关、检察机关以及当事人、其他诉讼参与人的条款删去，留下针对人民法院或者共同针对公安机关、检察机关和人民法院的条款和断句，共计涉及112个条文，重新统计获得“应当”一词111个，“必须”一词16个，“不得”一词11个，共计138个义务性词汇；“可以”一词43个，“有权”一词9个，“享有”一词2个，共计54个权利性词汇。另查“由”字有45个。这些指向法院的的立法词汇大致可以勾勒出来人民法院在刑事诉讼中的审判行为依据。经过统计，在该法院所享有的权利和义务性词汇总量中，其中与公安机关和检察机关共享的部分有“应当”一词36个，“必须”一词12个，“不得”一词6个，共计54个义务性词汇；有“可以”一词11个，“享有”一词1个，“有权”一词4个，共计16个权利性词汇。授权性的“由”字15个。

我国《行政诉讼法》全部75个条文中包含有“应当”一词27个，包含有“必须”一词1个，包含有“不得”一词3个，共计30个义务性表述；同时包含有“可以”词汇38个，包含有“有权”词汇14个，包含有“享有”词汇0个，共计有52个权利性表述。

笔者同样将其中针对当事人、其他诉讼参与人以及检察监督的条款删去，侵权赔偿责任和涉外行政诉讼的部分也删去后，留下针对人民法院的条款和断句，共计涉及44个条文，重新统计获得“应当”一词18个，“必须”一词0个，“不得”一词1个，共计19个义务性词汇；获得“可以”一词18个，“有权”一词4个，“享有”一词1个，共计23个权力性词汇。授权性的“由”字28个。

通过上述统计，笔者注意到，三大诉讼立法中，我国人民法院在民事诉讼中确立的义务性词汇总计181个，约占该法总义务性词汇272个的66.5%；在刑事诉讼中确定的义务性词汇总计138个，约占该法总义务性词汇297个的46.5%；其中和公安检察机关共享的义务词汇54个，约占该法总义务性词汇297个的18%，约占该法法院义务性词汇138个的39%。在行政诉讼中人民法院被确定的义务性词汇19个，约占该法总义务性词汇30个的63.3%。

我国人民法院在民事诉讼中确立的权利性词汇总计95个，约占该法总权利性词汇174个的54.5%；在刑事诉讼中确定的权利性词汇总计54个，约占该法总权利性词汇167个的32.3%；其中和公安检察机关共享的权利词汇16个，约占该法总权利性词汇167个的10%，约占该法法院权利性词汇54个的30%。在行政诉讼中人民法院被确定的权利性词汇23个，约占该法总权利性词汇52个的44.2%。

另外，在民事诉讼中人民法院的权利性词汇95个和义务性词汇181个之比约是52.5%；在刑事诉讼中权利性词汇54个和义务性词汇138个之比约是39%；在行政诉讼中权利性词汇23个和义务性词汇19个之比约是121%。

三、审判行为程序性的价值标尺

审判行为必须具有程序性，其在现实的司法实践中也表现出了自身的程序性。但是，之所以人们依然感到需要对审判行为的控制与规范还需要探讨，就是因为人们认识到审判行为仅仅一般的具有程序性，是远远不够的。程序性必须适度，才能够达到科学化和合理有序。因此，通过立法制定或形成适度的法律程序，应当是优化审判行为的主要价值选择。倘若审判行为不能限定在适度的范围内，则其行为过程必将是过分自由的或过分拘谨的状态。

“程序性适度”是在判断法律程序已经具有“程序性”的基础上提出的何种程序性强弱状态才能最大效益实现程序目标的问题。

程序性适度是一个历史性指标体系，随着社会发展进步，人们对法治的认识加深和适应能力提高，法律程序总的发展趋势必将是程序性逐步增强，而且程序设计会愈来愈精密，程序度愈来愈高(如程序法文件每次修改，其条文总数一般都会有所增加)。但在特定的历史时期，程序性受到法治理论水平、制度建设效率、人们的适应能力等因素所限制。

根据法律程序是由法律程序规则(并且主要是义务性程序规则)所组成的特征②，程序规则的数量和质量直接影响到程序性的状态。所以，程序性的强弱又可以区分为两个方面的指标：密度和韧度状态。

(一)密度状态

密度状态问题实质也即狭义“程序性”问题，是指开展特定社会活动获得公正与效益目标所实际需要的程序规则数目与实际存在的程序规则数目之间的比值。这里所称“实际需要的程序规则数目”应当是一个依据开展特定社会活动的实体价值目标而确立的内在隐形需求，笔者将其假定为1或100，视为百分比之分母。“实际存在的程序规则数目”则是已经或准备体现在立法文献中的规则数目。二者之间比值越高，则表现出的密度越大、程序性越强；但并不等于比值越高、密度越大，程序性就适度。不同的社会活动需要不同的适度要求；因而相对不同性质的程序，也需要不同的密度。一般认为，密度是程序规则的数量多少问题。

生活经验告诉我们，无论开展任何社会活动，过于冗杂繁密的(程序)规则，会增加人们行为的紧张频率，可以令人无所适从，手足无措，动辄触规，以至于在一些特殊的社会活动领域可以导致让人不敢涉足。有经验或有特殊动机的立法者或规则制定者常常会以此阻止或隔断那些不愿让其发生或过多人涉足的社会活动。过于简单空乏的(程序)规则或授权意义的规则，会增加人们行为的自由，可以让人具有更多的选择和从容，但也更容易让人滋生懒惰和恣意，以及更容易使人一心二用，同时兼顾不同的活动和事务。

另一方面，是否能够适应并参与特定的社会活动，并让自己游刃期间获得相应的权益，达成自身的目标，也取决于人们对应性的学习和训练。因而，经过训练的大量的专业人员诞生，他们相对于其他人，参与特定的社会活动，在其中经历和适应程序，更能够在程序活动中取得优势和达成目标、获得成功。考察特定的社会活动的法律程序在密度方面是否适度，需要考虑下列要素：1.特定社会活动的性质。不同性质的社会活动，满足人类不同层次的需要。根据人们对其利益需求的大小和重视程度，为其设置不同密度的程序。比如实践经验中，人们已经充分认识到军事活动的重要性，因而在各个国家军事活动的程序规则一直是密度极高的一类；其次，司法活动；其三，政府活动；其四，公益事业活动。最可以享受自由的是纯粹民事性质的各类社会活动，意思自治。如订立契约，连规则本身的内容和数量也交与公民、法人自己设定，仅要求公民、法人须受自己意志的约束。2.特定社会活动的专业属性。社会分工导致的社会活动分门别类。不同专业属性的社会活动具有不同的价值目标，也需要不同的程序。当然，其密度也需要与此相适应。3.活动参与主体的社会性。普通的社会主体参与一般的社会活动，其基准是平等的。但普通社会主体参与专业性社会活动则基准应当是不同的。4.特定社会活动的长期实践获得的经验与教训总结。实践是检验真理的标准。判断法律程序密度的适当与否，最重要的是能够及时的在已经发生的实践中获得经验，修正现有法律程序的不足，完善制度建设。

(二)韧度状态

韧度状态问题实质也即广义的“程序性”问题所包含，或说是“程序度”问题。是“讨论程序规则的关联状态和程序柔韧程度，以及程序自身的纯洁程度。换言之，程序度事关程序自身的‘保健’状况和整体的对外关系。程序度问题同时也影响着我们判断法律程序的各个规则之间是否可能存在有所疏漏的‘黑洞’或‘后门’。”[1]P15-16一般认为，韧度是程序规则的质量问题。

韧度是建立在这样的基础上，即我们已经认识到，法律程序的成立至少应当具有两个或两个以上的、以义务为内容的程序规则，是程序规则所组成的规则体系。既然法律程序至少有两个或两个以上的程序规则，也就必然意味着这两个或两个以上的程序规则之间存在着内在的某种联系。而该程序规则的内容和其彼此之间联系的状态如何，将决定着该法律程序的“颜色”、“类型”、“对外关系”等等属性。这里的“颜色”是象征意义的，是指法律程序与其所对应的社会活动共同表现出的外在形式在视觉方面的象征性；“类型”是人们将法律程序归纳分类后的归属问题，因为程序规则之间内在联系不同而将具有共性特征的法律程序视为同一类型；“对外关系”是指法律程序因为“颜色”、“类型”的不同而导致的法律程序及其所对应的活动本身与法律程序活动以外的事务之间的联系状态(如：程序运行中的公开与不公开问题、程序运行中的开放与不开放问题、不公开的保密度问题、开放的开放度问题等)。

韧度较强的法律程序，对外具有较高的防御性。其程序编排和运行往往缜密而高效，不受外部因素滋扰和干涉，程序自我调控能力强。程序主体在该类程序运行过程中，会感受到不自由、高度紧张和容易疲劳，但纪律强、效率高。韧度较弱的法律程序，对外一般具有开放性，其程序规则之间编排松散，程序外的主体容易切入或侵入程序活动③。程序主体也容易将自身行为溢出程序活动，同时兼为其他行为等。优点是程序主体在该类程序运行中自由空间和时间充裕，不足是容易滋生懒惰和怠慢。

韧度过强的法律程序，程序主体会失去自由。韧度过弱的法律程序，程序主体会自由无度。因此，法律程序必须具有合适的韧度，才能确保程序运行的价值目标获得实现。法律程序韧度的强弱取决于这样一些要素：1.设定该法律程序的立法目的;2.法律程序规则的规范内容。规范内容是法律语言表达出的对程序主体行为方式、时间、地点的指引和规范。其表达的具体含义不同会决定该法律程序的整体开放状态;3.法律程序规则之间的关联性和对应性。法律程序规则之间具有关联性而且关联性很强，会促使程序的规范内容获得较好的保障；法律程序规则之间具有关联性而且关联性很弱，则程序的规范内容会散乱和失去制约。

四、增强程序性，促使审判行为科学化

通过上述论证，结合我国三大诉讼立法，笔者以为我国人民法院在司法活动中的程序性体现在三大诉讼立法中，各有不同体现。

在民事诉讼中，民事诉讼法的立法规则相对更具长度，人民法院受到的程序性约束较强(占总义务性词汇量的66.5%)，程序性(密度)自然也就比较突出。相应的民事诉讼法赋予人民法院在民事诉讼中的权利也很丰富(占权利性词汇总量的54.5%)，说明立法授权多而自由度高，程序性(韧度)相对也比较弱。

在刑事诉讼中，刑事诉讼法的立法长度也属于比较充裕的规则体系。人民法院在该法律框架中受到的约束(占总义务性词汇的46.5%，其中与公安检察共享的比例占18%)也是比较多的，但单纯就规则形式要件中比起民事诉讼中的比例，人民法院在刑事诉讼中的程序性(规则密度)要弱许多。由于法院在刑事诉讼中所占的权利词汇比例为32.3%，说明立法授权相对较少而自由度降低，据此判断审判行为在刑事诉讼中的程序性(韧度)要强于民事诉讼。然而，基于对犯罪的惩罚而展开的刑事审判活动，客观上一般需要更具有韧度和密度的法律程序，即其应当拥有程序性更为突出的法律程序。

在行政诉讼中，行政诉讼法的立法长度明显有所不足，其规则体系缺乏完整。人民法院在该法律框架中受到的约束(占总义务性词汇的63.3%)比例同样属于比较高，但限于其立法规则数量总量不足，这一比例并不能充分说明人民法院在行政诉讼中的程序性(规则密度)的强弱。立法总量的短缺，进而决定了义务规则纵然拥有比较高的比率也无法具有较高的程序性(密度)事实。司法实践中，法院在行政诉讼中受到的约束存在严重不足，程序性差。不仅表现在立法程序规则空乏，而且也表现在立法程序规则无力。在韧度方面，法院在行政诉讼中所占的权利词汇比例为44.2%，且法院自身在该法律文件中，其权利性词汇23个和义务性词汇19个之比高达121%，据此判断审判行为在行政诉讼中的程序性(韧度)要大大弱于民事诉讼和刑事诉讼，甚至弱于许多行政执法程序中的程序性(韧度)要求。

鉴于以上分析，笔者认为我国的三大诉讼立法应当重新审视有关人民法院的权力安排和责任设置。应当在下面几个方面考虑改进我国诉讼立法中涉及审判行为的条款，提高人民法院审判行为的程序适度性，实际也正是其科学性的本质所在。

(一)科学界定和认识“法律程序”的外延和内涵

在有关法律程序的各种研究文献中，关于法律程序的认识比较具有代表性的观点主要有：⑴“所谓‘法律程序’，顾名思义是由法律规定的过程和次序，即由法律规定的按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程”[2]；⑵“从法学角度来分析，程序是从事法律行为、做出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是有这样的时空三要素所构成的一个统一体”[3]P15；⑶“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。”[4]；⑷“我们认为，所谓法律程序是指法定的人们在交往行为中必须遵循的前提、条件、步骤、过程和环节。它具有明显的法定性、技术性、逻辑性、时限性、过程性以及自主性”[5]等。前三种观点由于感性的将“法律程序”等同于“法律程序活动”。将制约人们行为、由法律规则所构成的、特定意义的“程序”，描述成为依据该“程序(即规则系统)”实施特定行为，开展特定活动本身，从而将法律程序表述为：“过程”、“统一体”或“相互关系”等。这些认识由于未能清晰地把握法律程序的本质，必将导致关于程序法治理论发展的模糊和盲目，从而也无从谈起审判行为的优化、科学化研究。第四种观点将法律程序表述为：“人们在交往行为中必须遵循的前提、条件、步骤、过程和环节。”其已经注意将“人们…行为”和“必须遵循”的“规则”相互区别，但其列举的“前提、条件、步骤、过程和环节”等概念，大多只是法律程序规则相对于程序行为的内容意义，并不属于规则本身。而且其列举的内容也不可能完整。

笔者提出“法律程序是法律的预置产物，是指向特定社会活动的彼此具有内在联系的特定规则群或规则集合体。特定规则群或规则集合体是否严谨？是否公正？是否有力量？是否科学有效？较大的程度取决于立法能力和水平，亦取决于法律实践和适用”[1]P10。笔者以为正确认识法律程序的概念有助于我们逻辑的、科学的分析判断，以及考证和设置审判行为的最佳适度性。

(二)深化有关规范审判行为规则体系的学术研究

我国的法学领域，有关审判行为的专门研究并不深入。笔者通过文献查索发现，由特定的规则体系视角研究审判行为的学术文献更是没有。这种现状的存在，一方面是由于我国长期以来对法律现象开展研究的实体化、抽象化视角，导致对待各类法律现象进行分析时，总是立足于实体的、富有价值意义的概念判断作为逻辑思维的起点和链接环节。比如，一旦讨论审判行为，马上唤起思维的概念和语言就是：地位、作用、素质、尊重当事人程序主体地位和诉权、通过当事人行使诉权进行制约、严格程序规范、健全责任制度、杜绝法外因素干扰等等。而长期缺乏真正的程序意义的法律技术化视角。另一方面是由于我国长期以来的程序法学理论的不发达，导致我国学界即使在研究程序意义的法律问题时，也难以跳出实体思维的窠臼，从而难以获得针对特定法律行为实施研究的理论指引。在关于审判行为的研究问题上，我国应当及时的鼓励和引导更多的学者通过对特定规则系统，从立法技术和有效进行法律实施的角度展开深入研究、或推演论证，从而推出科学和可行的法律程序，进而规范并形成适当、高效、公正的审判行为。

(三)及时加强行政诉讼法和刑事诉讼法的修订

我国三大诉讼法中，除民事诉讼法比较而言其中的审判行为在该法中所获得的规范意义，无论是“密度”亦或是“韧度”都较为适中，而且该法2007年10月刚进行过一次小修订需要保持一定阶段的稳定性，再行修订的必要性和紧迫性暂不突出。

刑事诉讼法自1996年修订后，实施至今，已暴露出问题多多，新的修订意见在学界人声鼎沸。在关于我国刑事诉讼法的再次修订中，针对现行法中存在的程序性不足或程序度不够的问题，科学的修补或完善极为必要。这种工作类似于当前计算机系统中的各类“补丁”，通过补丁程序，及时阻塞刑事司法程序运行中的漏洞或后门。

行政诉讼法自1989年4月颁行后至今尚未进行过修订。虽然有关修订的讨论也已经热闹非凡。通过前文的分析可知，审判行为在行政诉讼法的问题不仅仅是程序性不足的问题，而是受制于整个行政诉讼立法结构，篇幅短小，规则数量严重缺位，审判权力自由空间过大而且不当，属于法律程序设置整体性存在弊端。虽然在实施中可以相应借鉴部分民事诉讼法的制度和规则，但不同的诉讼性质，决定了这种借鉴往往是负面的和消极的。审判行为在失去明确制约的前提下，其借鉴大多都是建立在行为主体自身自由判断的基础上的。所以，笔者以为，我国的行政诉讼法的修订，应当是全面的和结构性的。其相对于审判行为的规范应当充分考虑到审判主体与行政主体在法庭以外的特殊关联状态的程序处理。

限于篇幅，本文暂不涉及具体法律修订意见的提出和完善程序的具体设计意见。但求促进思考，加强研究，促使我国审判行为科学高效。

注释：

① 这里所称的“看”法，是比喻许多法律、法规只能看，不能真正发挥其对社会关系的规范、调控作用。

② 本文以下所提到的“程序规则”皆主要指程序义务性规则。参见黄捷等:《法律程序关系论》，湖南师范大学出版社，2009年版，第18-21页。

③ 笔者将那些程序外的主体通过合法途径正常进入程序活动的行为称为“切入”，那些未经过合法途径非法进入程序活动的行为称为：“侵入”(类似于网络中的黑客)。

[1] 黄捷等.法律程序关系论[M].长沙：湖南师范大学出版社，2009.

[2] 陈小文.程序正义的哲学基础[J].比较法研究,2003,1.

[3] 孙笑侠.程序的法理[M].北京：商务印书馆，2005.

[4] 季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学，1993,1.

[5] 谢晖.论法律程序的实践价值(上)[J].北京行政学院学报，2005,1.

(责任编辑：黄春燕)

TheProceduralandScientificofConductofTrial

HuangJie

(Law School of Hunan Normal University,Changsha Hunan 410006)

the legal procedures should have not only "legitimacy", but also "procedural”. "Legitimacy" is the entity value of legal procedures; "procedural" is the legal basis for the existence of the procedural value. Proceedings in the sense of legitimacy must meet the minimum standards of justice; while the proceedings in the sense of "procedural" must meet the requirement of appropriation; the vague opinon, which makes procedures equivalent to "step, sequence, process, method," or "relationship", is the consequence of lacking deeply study for procedures and confusing the the procedures and program activities. There are different procedural performance of conducts of the trial in three litigations. On the statistics analysis of the vocabulary of obligations and that of the vocabulary of rights in the total legal rules of three litigations, the author holds that the courts contrastly have defects as lacking of procedual in China ‘s administrative proceedings and criminal proceedings, and thus make suggestions to revise and improve.

conduct of the trial;procedural;scientific

1002—6274(2010)04—034—07

DF01

A

黄捷(1962-)，男，河南信阳人，法学博士，湖南师范大学法学院教授、硕士生导师，研究方向为程序法治理论和诉讼法理论。