关于日本研修生制度和对日研修生派遣的法律思考——一个被国内劳动立法与劳动司法忽视的法律范畴和社会群体

刘炳君

(山东政法学院法学院,山东济南250014)

多年来,我国由境内劳务派遣机构派遣到日本国的研修生们,在日屡屡遭受侵害,极端的暴力事件时有发生,给中日双方当事人均造成了诸多悲剧。对于赴日研修生而言,国外维权之艰自不待言,国内维权也往往陷入被动。遗憾的是,尽管国内外有的媒体人对在日研修生的生存状况进行了深度披露,然而鲜见法律人从法律层面深入剖析日本的研修生制度,那么,日本的研修生制度到底是一种什么性质的制度?我们应当如何理性地对待它?

几年来,笔者对日本研修生制度内蕴的种种制度性缺陷、国内对日研修生派遣机构运营中存在的诸多弊端、研修生在日的境遇、国内立法的相关缺失和国内司法的相关偏差等给予了特别关注,且近两年来,笔者有机会直接代理了几起有关赴日研修生艰难维权的具体案件,因而对日本研修生制度及其运行中所存在的严重问题有了较为深刻的认识和思考,现拟发表出来,以期引起国人尤其是公权机构的足够关切。

一、日本研修生制度的内涵与本质

自上世纪90年代以来,日本是对华输入研修生规模最大的发达国家。日本现行法律原本奉行禁止引进外籍劳动力的原则,但其下层产业客观上却面临着严重缺乏劳动力的压力,故而,自1993年4月起日本政府设立了外国人研修制度和技能实习制度。该制度的核心内容集中于日本《关于研修生和技能实习生的入境·居留管理的指针》之中。

从日本法律的形式上考察,所谓研修,是指由日本国公私组织接收,进行技术、技能及知识的学习活动。研修生是学习技术、技能及知识的人。各方不得让研修生在规定时间以外或休息日等从事被视为劳动的活动。所谓技能实习,是经过研修被承认已掌握了一定程度技术的人,在居留资格变更为“特定活动”以后,与实施研修的同一单位缔结雇用合同,通过在生产现场工作掌握更具实践性的技术等的制度。技能实习生是经过研修掌握了一定程度以上技术的人,是在雇用关系下学习技术的人。技能实习是以雇用关系为基础的制度,所以劳资双方必须遵守有关劳动法规。故而对技能实习生应当支付工资,且对技能实习生在规定时间外工作和休假日工作时,必须正确支付增额工资等,而对研修生只可支付相当于生活费的补贴。研修生只有在日经过一年的基础职业培训,且通过日本国技能考试后方可转化为“技能实习生”,签证可顺延二年。技能实习生和研修生在待遇上存在很大的不同。研修生不受日本劳动法保护,没有基本工资,接受研修公司只支付给研修生实际生活费用,但不能强制要求研修生加班。而技能实习生则被视为普通劳动力,公司需要支付工资和加班费。

概言之,所谓研修生·技能实习生制度,是指日本政府根据其制定的外国人研修和技能实习制度,许可其公私单位开展以研修生和技能实习生名义引进外国人入境研修和技能实习的一种行政变通行为。日本政府在《关于研修生和技能实习生的入境·居留管理的指针》中将研修制度和技能实习制度表述为:研修制度和技能实习制度作为配套的制度,具有相同的目的,即通过让研修生、技能实习生掌握我国(著者注:日本)的技术等,为培养发展中国家等的人才做出贡献。但是,研修制度和技能实习制度工作内容不同,两个制度具有各自的特性,所以,各接收单位在充分认识两个制度的共同点和不同点的基础上开展工作。即:研修生是以“学习”技术等为目的居留,不是为劳动而居留,研修制度是作为“学习”的一环掌握技术的制度;而技能实习制度则是通过研修掌握了一定水平以上的技术的人,作为技能实习生与实施实习的单位之间缔结雇用合同,通过在生产现场劳动,掌握具有实践性的技术的制度。

日本接受或引进外国研修生、实习生方针有着深刻的时代背景,与其“少子化”、“高龄化”进程加速紧密相关。据日本厚生劳动省2006年5月底发表的《人口动态统计(概数)》显示,日本女性的平均生产率在2005年为每人1.25,连续5年创历史新低。日本的劳动年龄人口减少加剧,使未来的日本已不可能维持目前的生产规模。另据日本总务省统计,日本高龄人口占总人口比例已达到22%,这标志着日本已进入了名副其实的“超高龄社会”,劳动力不足的问题日益突显。日本经营者还反映,从中国引进的年轻研修生工作敬业,期待这些研修生能改变日本公司的整体氛围。故接受外国劳动力将成为维持日本经济社会正常运转必要的条件,这正是日本以研修生、实习生名义接受外国劳动力方针的深刻背景与直接原因。

透过研修生制度的表象,我们能够对其做出这样的理性判断:日本所谓的外国研修生、技能实习生制度,虽然一定程度上能够帮助发展中国家所派遣人员在具体技术技能方面有所长进,但就其本质而言,主要是一种为弥补日本下层产业底端劳动力严重不足的现实需求,而实施的短期单纯劳动力输入的权宜之计。

二、赴日研修生的境外生态及其成因

如上述,由于研修生在日本不被当作劳动者对待,因而不受日本《劳动基本法》的保护。而部分日本企业却违规变相让研修生从事长时间的单纯劳动。研修生在一定程度上已成为支撑日本下层产业的廉价劳动力资源。中国一直是日本研修生的最大来源国。仅2004年一年中国派出的研修生就达48729人,占日本当年接收外国研修生总数的64.7%。另据日本法务省2008年统计,全日本的近20万研修生中中国研修生占67%,连续几年位居日本研修生合作国别首位,且该比重仍呈逐年上升趋势。

畸形的“是劳工又非劳工”的研修制度,在执行过程中已偏离原先设计的“轨道”,其运行的结果是:原本期望在日通过自己的诚实劳动赚钱兼而学习技术以改变命运的青年人无意中最终沦为廉价苦力。2006年3月,正派的日本市民团体发表了《被破坏的人权与劳动基准——2006年外国人研修生白皮书》。该白皮书指出:外国研修生制度自诞生起就存在问题。该白皮书用大量事实讲述了外国研修生在日本的悲惨遭遇。2006年日本的劳动基准局认定涉及“外国人研修生”的劳动法律违反案例多达1209件。日本国际研修协力机构的统计显示,到2006年3月31日为止,已有137名外国研修生因各种非正常原因死亡,其中中国青年人83人。[1]仅2008年4～7月,又有15名研修生意外死亡,其中9名为中国人。失踪的研修生数量也在上升,2006年为1849人,而2007年则有3314人不知所终。研修生的境遇令人想到讲述资本家对打工少女残酷压榨的日本电影《啊!野麦岭》以及中国作家夏衍在其名作《包身工》中的描述。总之,近年来,有关赴日研修生人身受到伤害、失踪死亡的薪酬纠纷事件不时爆出。[2]且因畸形的劳资关系而引发的恶性暴力事件频发。例如,据《日本中文导报》和《日本新华侨报》披露:2006年8月18日在日本千叶县木更津发生了研修生崔红义持刀杀人、造成一死二重伤的惨案。崔红义系2006年4月以农业研修生身份自中国黑龙江去日的。因故于2006年8月18日在位于日本千叶县木更津的某养猪场内刺杀了日本该县农协研修生事业担当人(日本千叶县农业协会事务局的副局长)越川骏,同时刺伤女翻译及另一名日本人。崔本人喝农药畏罪自杀,被抢救脱险后被警方逮捕。据报道,崔红义为去日做工,在国内举债8万元人民币。为尽快挣钱还债,投入工作后,崔夜以继日加班加点地劳作。当发现报酬太低后,崔遂请求调到报酬高的地方去打工,该转职请求未获日方许可。继而崔开始在屋里自我禁闭并拒绝出工。此后日方判定崔已不适于继续从事研修,遂决定遣送其回国。然而沉重的经济压力强化了崔红义内心的焦灼感,当日方人员对崔实施遣返时导致其情绪失控而即行反抗,终致日方人员死伤的惨剧发生。“崔红义杀人事件”发生后,曾承担过日本千叶县农业协会在黑龙江省招收农业研修生具体工作的亲历者(侯先生)目睹了农业研修生种种不平和凄惨的遭遇,出于良知站出来揭开了杀人案背后的内幕。其披露:千叶县农业协会是农业研修生的第一接收机关。而与崔红义等赴日农业研修生签订派遣合同的企业是日本千叶县农业协会在齐齐哈尔的实验农场,该农场是未向工商局注册的非法企业,其公章也是私刻的。其强调指出,崔红义去日本进行农业研修是为了挣钱,而不是为了杀人。千叶县农业协会属下的中国研修生遭到层层盘剥,稍有不满,就会被遣返,他们完全是一群任人宰割的“弱势群体”。崔红义面临遣返,越川骏等又不给其结算余款,使得崔红义面临着巨额债务。而崔红义在日本起诉支付不起律师费,也没有合法的合同和收据;在中国起诉,中国实际派遣单位又不存在。如果不能真正保护中国农业研修生的合法权益,那么,这种惨案是迟早要发生的。[3]这起看似极端的个案充分暴露出研修生制度本身存在的深刻矛盾和极大隐患。

上述事实表明,日本研修生制度存在重大的制度性弊端已经充分显露:第一,他们不想承担开放劳动力市场带来的法律义务;第二,他们又想通过变通制度的方式来获得大量廉价劳动力;第三,品质不善的制度预设必然导致劳资关系恶化,从而引发恶性突发暴力事件,由此也给日本国本土人士带来了灾难性后果。

理性探寻事物发展的因果关系,对于深入认识日本研修生制度无疑是必需的。

第一,基于日本国内劳动立法和研修生制度的矛盾与冲突。一是原本日本国劳动立法早有刚性规定,企业不得雇用普通技能的外籍劳动者。但日本政府为了解决其国内底端底层劳动力严重不足的问题,在劳动立法刚性原则不变的情况下,日本国会却又默许了日本政府以技术培训帮助发展中国家培养人才的名义,引进研修生和技能实习生弥补底端底层劳动力短缺的变通方式。这种极不严肃的制度安排,事实上,从制度起点上就把研修生群体置于了“是劳工又非劳工”的尴尬境地。这种不同位阶、不同层级的法律规范之间的矛盾与冲突,必然陷研修生群体的法律命运于灰色群体之中。二是日本入国管理法规定,禁止在接收单位非法就业。企业不得以使用廉价外国劳动力为目的让研修生从事接受报酬的活动,研修生只能得到研修补贴。这种刚性的法律规定,与日本企业追求廉价劳动力引进的直接目的相冲突。人们完全可以循着法律逻辑和事实逻辑推导出研修生的法律命运。三是日本劳动法律还规定,公司不能要求研修生加班。然而,实际上日本企业接受研修生的直接目的就是为了降低企业生产成本;而且我国绝大部分研修生举债赴日的直接目的就是为了务工挣钱;尚且研修期间,日本企业可以随意以不适合继续研修为借口开除研修生,也可以用强制遣送回国相要挟迫使研修生接受企业单方面的要求。这势必招致劳资地位严重失衡的态势,直接陷研修生于极度弱势的境遇,并为研修生群体逻辑地陷于“包身工”的命运提供了制度上的可能。

第二,基于日本政府研修生制度指导方针的消极影响。如前所述,日本政府对外国人研修生这一事实上的劳动力群体采取了模糊方针,一方面不承认他们是“劳动者”,另一方面为弥补劳动力不足又不断增加外国研修生的引进人数。正是日本政府表里不一的态度,客观上为放任日本企业违法实施对外国研修生的过度榨取预留了政策空间。

对此,2006年6月由日本政府多部门组成的“外国劳动者问题小组”提交的报告和法务省“关于今后引进外国人问题小组”发表的中期报告均承认,现行“研修·技能实习”制度存在诸多问题,尤其是该制度“帮助发展中国家培养人才、体现日本国际贡献”的初衷,已经沦为部分企业确保廉价劳动力的渠道。[4]

应当指出的是,并不是所有日本企业都把研修生作为榨取的对象,而且部分赴日研修生的生态状况和生存境遇得到了许多善良的日本人民和正派的公务人员和新闻界、法律界人士特别是日籍华人的同情和帮助。但这并不能掩盖研修生群体在日生态恶化的事实。另外,中国研修生赴日研修,实际上也存在两种文化的碰撞问题,所发生的部分问题有的也是由于文化差异所引起的,同时也有历史的原因。在认识赴日研修生冲突事件时也应当看到这一点。

三、危及赴日研修生利益的境内陷阱及其内在逻辑

在未曾出过国门的发展中国家的人们的主观印象中,一般认为,在劳动力价格方面,发展中国家和发达国家之间存在着较大的差距,加之严重的信息不对称,以及国内派遣机构脱离实际的夸大宣传下,故而研修生派遣往往被发展中国家的某些青年所青睐。许多具有中初级文化素质的中国青年,怀揣着出国研修的理想和获得高额劳动报酬的幻想,不惜举债向劳务派遣公司交纳大额管理费和保证金并提供国内全权保证人,争取以研修生方式派遣到日本境内企业从事所谓的“研修”。而通常中国的赴日研修生家庭经济条件大多较差,家长倾其家资送子女出国,目的大多是为了挣钱,而不是着眼于短期的技能研修。这也构成了这项业务潜在的最大隐患。

多年来,我国东三省和华东地区的某些冠以区域性“国际经济技术合作公司”的劳务派遣企业出于其赚取高额利润的目的,丧失社会伦理底线,利用人们对虚幻的良好愿景的追求,以牺牲赴日研修生的重大利益为代价,以“雷人”的概念炒作和言过其实的宣传鼓动,假借“赴日研修合同”,除了收取数额不菲的“管理费”以外,还先行预收大额“履约保证金”,并通过预设“国内全权保证人条款”的手法再行预先设定巨额保证金。这已经成为危及赴日研修生利益之陷阱。

本文之所以以“危及赴日研修生利益之陷阱”加于国内某些劳务派遣机构之身。概在于某些经营赴日研修生派遣业务的公司,在对日研修生派遣业务操作过程中,按照我国商务部规定的标准收取一定的费用,这是合理的。但令人吃惊的是,某些充分理解日本研修生制度的内涵和本质的对日劳务派遣经营者,他们熟知某些日本接收单位假借研修生制度使用廉价劳动力,他们也明了赴日研修生们一旦落入这样的接收单位,若能始终做到忍辱负重、任人宰割、甘当廉价苦工,则会相安无事;若研修生们对于恶劣境遇敢于主张权利、提出报酬和加班费请求,或者敢于挑战侵犯人权的规章制度,或者抗拒侵犯人权的管理方式,或者逃离陷阱另谋出路,等等,则必然面临着被日本接收单位或日本入国管理局强制遣送回国的命运,由此,研修生们也将构成对事先订立的派遣合同中预设的所谓“违约行为”的成立,由此,势必产生所谓的“违约责任”,也将由此被国内劳务派遣经营者“合情合理”且无须裁判就轻易取得了派遣合同中研修生预先交付的所谓“履约保证金”的所有权;同时,也将连带累及到派遣合同中预先确定的所谓“国内全权保证人条款和连带保证金义务”,从而,堂而皇之地将巨额的双重保证金据为己有。这就是某些具有对日研修生派遣业务经营权的公司惯用的手法,也是他们能够最终双重取得研修生及其亲属巨额的保证金的基本逻辑。因此,这类派遣单位往往在招募赴日研修生的前期大做虚假鼓动,虚假承诺;而在与研修生及其亲属订立“赴日研修合同”时,几乎无一例外地都要假借“研修生派遣合同”事先收取巨额的履约保证金,合同中也必定还要设定“国内全权保证人条款”并预设巨额保证金等。这也就是所谓承诺“黑”和收费“黑”的奥秘所在。

四、对日研修生维权之于国内立法司法的缺憾

在我国,对日研修生派遣业务是在计划经济向市场经济转型过程中产生的,这一领域的国家立法和相关司法解释至今尚属空白。现行国内劳动合同法规定的“劳务派遣”制度是否适用于对日研修生派遣关系,以及涉外研修生派遣业务法律属性和相关主体的权利义务亟待立法加以明确;作为社会正义坚强捍卫者和最后维护者的最高审判机关,尤需针对对日研修生派遣所发生的劳务纠纷和人事担保纠纷等给予强有力司法解释加以规范。

遗憾的是,针对上述业已存在的重大民生法律问题,至今国内最高司法当局并无专门司法解释对此在实体上和程序上加以权威的司法指导,加之国内法官特别是基层法院的法官对日本研修生制度的内涵和本质缺乏深入深层认知,甚至根本无认识,因此,针对赴日研修生派遣业务活动中所发生的性质相同、至关民生、影响巨大、事由相似的对日研修生派遣人事担保纠纷案件,在某些地方出现了混同案件法律属性、严重背离公平正义、保护弱者和良善司法的判决,[4]致使涉案研修生及其家庭因出国研修而陷入了倾家荡产的境地。这些判例,无论在实体上抑或程序上,均未能对赴日研修生派遣业务及其人事担保法律属性保持足够的理性,以至于客观上形成了新的司法不公。理应引起国内公权机关的理性反思和深度思考。

值得一提的是,国内最高司法当局在如何正确对待劳务输出人事担保纠纷案件的问题上,司法政策取向上也存在着一个由“不予受理”到“应予受理”的演变过程。[5]然而,这仅仅反映在对于“劳务输出人事担保纠纷案件”是否受理的程序性问题上。

我们认为,对于类似赴日研修生派遣的人事担保纠纷案件,人民法院不仅应当在程序上解决是否受理的问题,更重要的是,应当在实体上全面解决如何处理这类纠纷的问题,这攸关赴日研修生们及其家庭的重大利益。虽然我国现行立法对类似赴日研修生派遣人事保证制度未做明确规定,但人民法院对此是能够有所作为的。

从法理角度可以做出这样的基本判断:赴日研修生派遣人事保证做法是违反我国国体、人权和平等观念的,理由如下:

1.从法理层面考察:研修生自身的行为不宜先行设定担保

第一,这种担保出于不公平的意思自治。众所周知,意思自治必须以平等、自愿为基础,而研修生派遣人事保证恰恰不具备这一基础。一般情况下,此类人事保证是派遣单位人为附加的条件,若不签订这样的人事保证,应聘者就会不被派遣赴日研修,这种情况下研修生提供第三人保证,实非自愿而是迫不得已;保证人也无法与派遣单位平等协商,其与派遣单位之间的地位如同研修生与派遣单位的地位一样,在形式上是平等的,但在实质上是不平等的。当求职者为解决生计问题、为获取或维持工作而不得不提供一份担保时,意思自治的自愿性、平等性的基础客观上已不复存在。因此,人事保证中的意思自治实则出于不公平的意思自治。如果支持人事保证合同的内容,必将形成对意思自治原则的本质性破坏,派遣单位为了自身利益而滥用意思自治的趋势将无限扩大,法律之公平与正义将无从确保。

第二,这种担保的缔约认知基础出于非理性。每一份合同都隐含着这样的前提:即当事人对要做什么事、怎么做、目的为何、条件是否具备、双方的权利义务等应当有相当程度的认知。这是缔约的基础。而人事保证合同的当事人对要担保的债务是否发生、性质、原因、损害后果、因果关系等均无法预见、认识,在信息不充分、认知基础缺乏的情形下,缔约的前提不具备,所做的同意的意思表示必然是非理性的,其结果的公平性自无从谈起。

第三,这种担保责任的承担违背过错归责和责任自负的法律原则。其一,赴日研修生们的所谓“违约行为”和“侵权行为”主要发生于因受蒙骗而误入歧途后的无法忍辱负重、不甘当廉价苦工,敢于主张权利、提出报酬和加班费请求,或敢于挑战侵犯人权的规章制度,或抗拒侵犯人权的管理方式,或逃离陷阱另谋出路等具体情境之下;也因此被日方接收单位或日本入国管理局强制遣送回国而中途终止履行合同。由此,研修生们对派遣合同中预设的所谓“违约行为”的触犯实属出于无奈,研修生们何错之有!其行为本质上当属维权行为。其二,这种担保将研修生们个人意志指引下自身实施的行为所生之责转由无关之第三人承担,不具有伦理上的正当性,违背责任自负的法律原则。

2.从国内现行劳动立法层面分析:我国现行劳动合同法对人事保证表明了禁止的态度。即用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物。这里的担保显然包含了第三人所做的人事保证。保护弱者和保障平等就业是我国劳动立法的基本价值取向,要求劳动者向用人单位提供第三人人事保证,是对劳动者就业附加的不合理条件,其实质是把担保作为签约的前提,妨害了平等就业和促进就业的实现。

3.从司法的价值取向考量:保护弱者、保护劳动者的利益是司法维护社会公平、促进社会和谐的重要使命。司法实践应当注重涉外研修生权益的保护,遏制劳务经营者非法牟利或失德获益。因此,否定赴日研修生派遣人事保证合同的效力符合司法的价值取向。

综上,否定赴日研修生派遣人事保证合同的效力,符合国体,与国内劳动立法精神相吻合,与司法的价值取向相匹配。想必这样的观点,对于保护赴日研修生的正当利益,平衡劳资关系,健全国内相关立法,维护司法公正是有益的。

五、规制对日研修生派遣问题的法律对策

综上可知,要切实整顿对日研修生派遣领域的弊端,维护赴日研修生的切身利益,必须赋予法治化立体举措加以治理,方可凑效。

(一)负有特定职责的相关公权机关和社会团体应当尽快健全境外劳务派遣(含研修生派遣)的法律制度和监督体系

对日研修生派遣,作为一种极不规范的为日资企业变相提供劳动者的特殊方式亟需专门法律加以规范,保护赴日研修生的合法权益不受侵害是专项规制的关键所在。国家应当通过建立完善的法律体系和监督体系来保护赴日研修生的合法权益。

首先,国家立法机关应尽快修改和完善《劳动法》和《劳动合同法》体系,将类似于对日研修生派遣关系纳入其调整范围,尤其应将既有的有关劳动合同的禁止性法律规范和有关“劳务派遣”的权利义务规范,适用于对日研修生派遣关系中派遣企业和赴日研修生以及相关主体。构建规范境外劳务派遣关系的法律体系,为政府、企业和劳动者提供共同遵循的法律准则和法律依据。各相关地方应根据实际情况尽快制定境外劳务派遣方面的地方性法规,细化《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定,明确劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方的具体权利义务。

其次,工会应当健全监督体系,将类似于对日研修生派遣业务活动纳入工会的监督范围。各级工会组织要依照劳动法和工会法等相关法律,依法帮助劳动者解决维权事宜,维护劳动者的合法权益、促进劳资关系公平正义,发挥工会团体维护劳动者合法权益的重要作用。

再次,政府要注重监督劳动法律的实施。从中央政府的人力资源与社会保障部、商务部、各省市自治区直至基层市县都必须设有专门监督机构,主要负责监督各项劳动法律的实施,以确保法律规定的劳动者的合法权益得以落实。

(二)强化专业行业协会对研修生派遣机构的指导与监督,组织制定完善的刚性的行业规范和执业标准

就对日研修生派遣活动而言,中国中日研修生协力机构作为中国唯一的行业组织,强化其行业统一协调和管理,促进对日研修生派遣业务的健康有序发展,依法做好赴日研修生的日常维权工作,已是刻不容缓又势在必行之事。其开展工作的关键环节如下:

1.项目谈判和合同签订是对日研修生业务中最重要的环节,也是今后项目实施的依据,必须给予高度重视。关涉研修生的津贴、保险、宿舍及水电气费用以及管理费等宏观问题应当由专业协会根据产业发展状况、经济周期和劳动基准等综合因素,分类确定谈判和订约的底线和原则,作为具体事宜的谈判的底线标准,而绝不能采取散兵游勇式的各自为战,甚至自相残杀式的谈判方式,既要与日方从法律、人权和双赢的高度进行磋商,最大程度地争取理念和认识的统一,又要使中日双方企业都认识到,只有符合中日两国的法律法规政策,兼顾各方的利益,才能确立合作的共同点,才能消除隐患、和谐相处、持续合作、健康发展。

2.项目阐述是能否顺利实施项目的第一步。绝大部分研修生是初次出国,对国外雇主和在国外的工作生活情况往往一无所知,容易相信中方经营企业的宣传和鼓动。因此,专业协会应当严格监督中方经营企业对项目的宣传和推介规范化,必须坚持客观全面和实事求是的原则。既要以适当方式明示项目实施将给研修生本人和家庭带来的效益和利益,也要明示研修生赴日后可能和势必遇到的困难、问题和风险,使研修生及其亲属有充分的思想准备、足够的承受能力和可行的利益预期,以供他们最终做出理性的决策选择。

3.对日研修生业务的法律主体是研修生个体和研修生群体。适格的研修生资源的优化选择则成为关键要素。因此,向日方推荐什么样的研修生则关系到项目的顺利实施,还直接影响到后续项目。因此,必须坚持素质与技术统一原则,最大限度地推荐那些出国期望单纯、动机正确、身心健康、技术熟练、综合素质高的人赴日研修。

4.国内派遣公司在对日研修生业务操作过程中按照商务部规定的标准,收取一定的成本费用,这是合理的。但收费关涉研修生及其家庭的重大利益,因此,专业协会应当统一监督行业内的成本核算和费用收取情况,严禁某些派遣公司实施层层加码或一个项目多种收费的违规侵害研修生利益的做法,致使研修生赴日后收入预期提高,诱发新的矛盾和冲突。关于某些派遣公司借研修生派遣合同收取履约保证金的问题,当属违反国家强制性规定的行为,依法应当坚决取缔。如确有必要建立履约保证模式的话,可在自愿、合法、合理原则前提下,商请保险公司和有关当事人通过保证保险合同的方式,以较小的保险费缴纳为代价建立起履约风险的保险救济方式,以确保研修顺利进行,同时又不违反国家现行法律的强制性规定。

5.关于对赴日研修生的境外管理问题。事实表明,对研修生管理与服务的重点在国外。决不能认为研修生抵达日本后就万事大吉了,若轻慢和淡化了研修生的境外管理与服务,即等于放弃了业务、抛弃了研修生兄弟姐妹。研修生抵日后和回国前的一段时间内,一般都会有一个思想波动期,派遣机构必须加以特别的注意和关切。定期对研修生进行探访、慰问,利用各种渠道和多种方式加强与研修生的交流和沟通,有理有利有节地维护研修生的合法权益和合理要求,及时填补分歧、化解矛盾、防止恶性事件爆发。因此,专业协会应倡导中方派遣公司强化人性化管理、建设具有长久绩效的化解矛盾和应对突发事件的体制机制。

6.突发事件的防范与化解问题。在对日研修生业务中,没有什么比突发事件更让人揪心的。对突发事件的处理,集中体现了中方派遣公司的应变能力、管理水平和整体实力。突发事件及其处理往往是项目成败的重中之重。因此,专业协会应督导中方派遣公司事先做好预防措施和突发事件应急处理预案,事先应建立各种意外保险,事中要争取地方政府全力支持和家属的积极配合,不断提高派遣公司的管理水平和应急处置能力。

(三)负有管理职责的公权机关要依法规制我国境内研修生派遣机构的经营行为

与前所述,一些中国研修生之所以在日期间命运多舛,这与中国境内一些劳务派遣机构在其中所扮演的故意披露虚假信息、人为设置陷阱等“极不光彩的角色”直接相关。可以肯定,在所有对日研修生业务的风险中,最大的风险来自内部的道德风险。近年来,由于少数中方派遣公司的恶性竞争,日方接收企业向中方公司支付的研修生管理费大幅度下降,有的甚至不支付管理费,研修人员的津贴待遇也被降低。因此,国内各级商务行政管理部门、劳动行政管理机关和专业协会应当依法予以坚决制止和严肃查处,依法取缔非法劳务派遣机构,遏制虚假宣传和违法推介,治理劳务派遣机构自行制定的损害研修生利益的“潜规则”。

应当注意的是,目前,为应对劳动合同法关于劳务派遣的强制性规定和法定义务,某些从事对日研修生派遣业务的国内公司,已经在自我法律定位和格式合同条款预设上故意将“劳务派遣”和“研修生选派”等具有法律意义的关键词模糊化,试图恶意规避法律义务。

(四)司法机关应当加强境外研修生派遣领域的专门司法解释和司法审判工作,严厉打击非法劳务派遣,收缴其非法利益,强化对赴日研修生的司法保护

总体而言,国内司法应当在理念层面上,始终坚持以人为本,司法为民,良善司法。审判业务上,人民法院应当加强对境外研修生派遣领域的理论实务专门研究,加强专项司法解释、司法审判和司法建议工作,要善于透过现象抓本质,遏制非法牟利或失德获益,严厉打击非法劳务派遣,强化对研修生们的合法权益的司法保护。此乃最富现实价值、最具法治绩效的明智选择。

(五)研修生自身要正确理解日本研修制度,加强自我认知和自我保护意识

对欲赴日研修的人员首先要理性认知和深刻理解日本研修制度的宗旨、内涵与本质。特别应理解研修是学习不是劳动,研修补贴是生活实际费用,不是劳动的等价报酬,在此基础上客观对待赴日研修问题。同时,欲赴日研修的人员还要慧眼识别那些鱼目混珠的劳务派遣机构,更需警惕上“黑中介”的圈套;还要学会维权,懂得维权,敢于维权;要善于与我国驻境外使领馆和华人华侨取得联系以求得支持、指导和保护,走好境外研修之路。

结语

日本将外国劳动者分为两类:专门技术领域人才和单纯劳动者,研修生属于后者。至今日本政府仍从未出台任何鼓励引进单纯劳力的政策。从目前趋向看,外国单纯劳力肯定不能被日本大量吸收。但为了填补日本国中小型企业的劳动力缺口,日本经济产业省从2007年开始实行了一个新的人才计划:“亚洲人才构想”。这一人才项目选拔各高校优秀的亚洲留学生在还未毕业时就到日本公司实习,熟悉日本企业工作环境,为留学生在日本就业,尤其是填补中小型企业的人才缺口提供解决之策。这一动向值得我们重视。

文末值得一提的是,据日本媒体2010年4月1日报道,联合国移民人权调查专员布斯塔曼特3月23日抵达日本进行考察,期间直接听取了包括中国研修生在内的各国研修生的意见。3月31日在东京举行了记者会,对日本研修生问题进行了批评。他认为日本所谓的外国人研修技能实习制度实际是“提供具有剥削性质的廉价劳动力,甚至有时还具有奴隶性质,应废除该制度。”他要求将这种制度代之以正常的“雇用制度”,并拟将把此次调查的在日外国人整体情况汇总为报告书,于今年秋天就此向联合国人权理事会递交正式报告。[6]但愿“研修生”一词能成为历史,然而,既往的沉痛教训却需人们深刻记取。

[1]柯海,韩瑞.日修改研修生制度影响中国[N].世界新闻报,2006-07-10(4).

[2]喻尘.赴日“包身工”出逃:日本研修生制度下的新奴工[N].南方都市报,2008-10-07(16).

[3]林近秋.在日研修生杀人案:知情人揭内情披露其遭遇[N].日本新华侨报,2006-10-08(3).

[4]刘晓燕,金健峰,孔维寅.境外研修脱岗引出人事担保话题[N].人民法院报,2008-09-03(8).

[5]金健峰,孔维寅,竹雨.人事保证合同纠纷处理的司法政策沿革[N].人民法院报,2008-09-03(8).

[6]徐惠芬.日本研修生制度带有奴隶性质[N].新闻晨报,2010-04-02(14).