股东间诉讼的司法救济*

王建敏 管程程

(山东经济学院法学院，山东 济南 250014)

(责任编辑：张保芬)

【文章编号】1002—6274(2010)05—037—06

股东间诉讼的司法救济*

王建敏 管程程

(山东经济学院法学院，山东 济南 250014)

股东诉讼制度作为股东权益的主要救济路径，是我国公司法律制度的重要组成部分。自新公司法修订以来，我国开始涉足以股东直接诉讼和股东派生诉讼为基本内容的股东诉讼制度。在涉及公司内部纠纷的诉讼中，虽然很大部分是公司侵犯股东的合法权益或公司怠于行使权利而损害了股东的权益，但是股东之间的纠纷还是时有发生。因此，股东间诉讼问题的研究不容忽视。

股东间诉讼 优先认购权 控股股东 诉讼程序

*基金项目：2008年度教育部人文社会科学研究项目《公司诉讼机制研究》(08JA820023)和2009年度山东省社会科学规划重点研究项目《公司社会责任与公司治理研究》(09BFXJ06)的阶段性研究成果。

作者简介：王建敏(1964-)，女，山东文登人，山东经济学院法学院教授、硕士生导师，研究方向为商法学;管程程(1985-)，女，山东威海人，山东经济学院法学院硕士研究生，研究方向为商法学。

“救济走在权利之前，无救济即无权利”。这句古老的英国法谚告诉我们，尽管法律对公民的权利、自由规定的很完备，但是如果这些权利、自由受到了侵犯，公民却无法获得有效的法律救济的话，那么，这些所谓法律上的权利、自由也将只是一纸空文。据此，作为公司成员的股东所享有的权利也要有相应的救济来保证其实现,对股东权益保护程度如何，不仅直接关系到股东自己的切身利益，也关系到公司的雇员、经营者、债权人甚至是全社会的利益。在公司制度较为发达的国家，股东权益的司法救济成为股东权的必备要件之一，股权的可诉性正是基于对股东权益的保护而产生的司法救济途径之一，其实质是司法机关对股权的公力保护。

一、股东诉讼制度的理论分析

股东诉讼是保护股东权利的一项重要制度，其对公司治理结构的完善也是至关重要的，通过赋予股东诉权,对公司董事及董事会形成一种实实在在的约束，起到对董事及董事会权力的制约作用。

公司股东诉讼包括股东直接诉讼和股东派生诉讼①，前者又分为股东个人诉讼和股东代表人诉讼②。英美公司法理论认为，之所以划分直接诉讼和派生诉讼的原因在于股东作为公司的一分子可以享有性质不同的两种权利，即个人成员资格权利和公司成员资格权利。当个人成员资格权利受到侵犯和产生各种争执时，股东个人可以自己的名义提起直接诉讼，此种权利不受公司大多数股东决议的影响；而当作为公司成员资格的权利受到侵犯或损失，一般情况下只允许公司提起诉讼，只有在某些例外的情形下允许公司的一定成员以公司的名义提起诉讼。

(一)股东直接诉讼制度

股东直接诉讼，是指股东为保护其自身利益而基于股份所有人的地位向其他侵犯自己权益的公司、董事、监事或其他股东提起的诉讼。该诉讼是股东为了自己的利益而提起的，因而其性质是一种自益权。我国《公司法》第22、34、75、144、183条规定了股东的自益权，股东可以基于该法律规定行使直接诉讼的权利，其目的在于，防止公司及公司控制人滥用权力而损害中小股东的利益，弥补公司治理结构中的不足。

(二)股东派生诉讼制度

股东派生诉讼是英美法国家创设的一种独特的责任机制，其最初是以判例法的形式出现的。讨论股东派生诉讼，不得不提起福斯诉哈博特(Foss v.Harbottle)规则③。该规则明确了资本多数决策规则，实际上则是否定了少数派股东有代公司之位提起诉讼的权利。审理该案的Wigram VC法官首次明确指出，如果多数派股东合法的追认了不当行为，则法院就不会加以干预。但换个角度来看，该判决意味着，如果公司会议无望采取行动，则少数派股东就能够提起诉讼，即使那些可以由多数股东在法律上追认的事项也是如此。由此可见，在英国，股东派生诉讼必须依据福斯诉哈博特规则的例外才能提起，其对股东派生诉讼的提起是持严格态度的，只有在非常例外的情形下，少数派股东才得以允许以自己的名义作为原告提起诉讼。

股东代位公司提起诉讼的权利，是何种性质，学界颇有争议，但概括来说主要有以下三种观点:

1.自益权说(又称债权人代位权说)。持此观点的为日本学者松田二郎。他认为，股东派生诉讼的诉权在实体上表现为债权人的代位权，主张股东因持有股份并享有股利分配请求权而成为债权主体，为保全债权，代位公司行使对侵权人的损害赔偿请求权。因此认为其为自益权。

2.他益权说。该学说认为，股东派生诉讼是以公司受到不法行为侵害为条件，以公司消极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受侵害而提起的诉讼。因此，是一种他益权。

3.共益权说。其目前为日本学界的通说，所谓共益权是指股东为保护其自身权益及公司利益为目的所行使的权利。股东派生诉讼是股东监督公司控制权人不适当或不法行为的一种权利，其提起诉讼并非仅仅为了自身权益，而是及于公司整体的利益。胜诉的效果直接为公司所享有，当然，作为公司的股东也会间接受益。笔者也赞同这一观点，即股东派生诉讼的提起权为共益权。

通过以上分析，笔者认为，公司少数股东要提起股东派生诉讼，必须满足以下四个要件:①公司利益遭受不法侵害，尤其是受到公司控制权人的侵害；②公司怠于起诉或拒绝追究侵权人的责任；③股东要以自己的名义，而非以公司名义起诉；④股东非为自身利益，而是为公司利益而提起诉讼。

考虑到我国众多股份公司，尤其是上市公司中国有“一股独大”和公司多被大股东控制的格局，在我国赋予股东诉权有着重要的意义。鉴于此，最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》在第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”中专门设有股东纠纷的案由，其中包括股票交付请求权纠纷、股权转让侵权纠纷、优先认购权纠纷以及股东会议表决权纠纷等。

二、股东间诉讼的内涵与外延

何为股东间诉讼？我们可以理解为，该诉讼的双方当事人均是公司的股东，其可以是同一个公司的也可以分属于不同的公司，而且只要出席诉讼的原被告方均是股东就可，而不管是以谁的名义，代表了谁的利益，笔者将此暂定为广义上的股东间诉讼。那么何为狭义上的股东间诉讼？我们可以将之界定为，除了原被告均要是股东外，且属于同一公司，并以股东自己的名义，为保护股东的直接或间接利益提起的诉讼。本文探讨的是狭义上的股东间诉讼。鉴于此，笔者将股东间的诉讼分为两大类：其一，一般意义上股东间权益纠纷诉讼；其二，控股股东侵权的纠纷诉讼，包括中小股东的权益保护问题。

(一)一般意义上股东间权益纠纷诉讼

这类诉讼主要是基于股东权产生的，如上述最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》第二部分规定的股东纠纷案件案由。在这里仅就实践中发生频率较高的股东新股优先认购权诉讼进行粗浅的分析。

所谓股东新股优先认购权是指股东基于其公司股东的资格和地位，在股份公司发行新股时，优先于一般人按照自己原有的持股比例认购新股的权利。一般新股的定价要低于股票市价，从而使优先购买权具有实际的价值意义。

1.有限责任公司股东之优先认购权诉讼

我国《公司法》已明确规定有限责任公司股东的新股优先认购权，因此，根据《公司法》第35条之规定，只要没有经过全体股东的一致同意，决定不按出资比例优先认缴出资，股东就当然享有按出资比例的新股认购权。如果股东会做出的增资决议，新股分配的比例不符合股东的原有出资比例，股东即可根据《公司法》第22条之规定，以股东会的决议内容违反法律、行政法规的规定为由提起诉讼，要求判决股东会决议无效。

2.股份有限公司股东之优先认购权诉讼

相比而言，股份有限公司仅有《公司法》第134条涉及了股东的新股认购权问题，规定由公司股东大会决议是否向原有股东发行新股及发行新股的种类和数量。其为任意主义的立法态度，因此，在股东大会发行新股的决议限制或剥夺了股东的新股优先认购权时，我们可以分两种情形进行探讨：

(1)如果在公司章程中规定了股东享有新股优先认购权，那么受侵害的股东可以公司章程为依据来对抗股东大会的决议，请求行使其新股优先认购权。如果股东的请求不能得到保障，则可以依《公司法》第22条的规定，以股东大会的决议内容违反公司章程为由，向人民法院提起撤销之诉，要求股东大会重新做出决议，保护股东的新股优先认购权。

(2)如果公司章程没有具体规定股东的新股优先认购权，那只有在股东大会关于公司发行新股的决议中未明确表明“向原有股东发行新股的种类及数额”时，该决议的内容才会因违反法律规定而无效。而当股东大会在决议明确决定不向原有股东发行新股或者只向原有股东发行部分新股时，则不能认为其违反《公司法》的规定，在这种情况下，如何保护股东的新股优先认购权呢?笔者认为，如果股东大会被大股东控制，其故意不向原有股东分派新股，而向公司外有关联关系的第三人发行新股，受侵害的股东可依据《公司法》第20条的规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”请求侵权股东承担损害赔偿责任。这一现象实际上是公司的部分股东出于某种目的，通过利用资本多数决策原则，操纵股东大会从而损害其他股东的权益。此情形，即属于本文所称的股东间诉讼。

据此，笔者认为股东间新股优先认购权之诉的特征表现在，其一，该诉讼的前提条件是股东的优先购买权受到其他股东的侵害。其二，该诉讼的性质是给付之诉，即受侵害股东要追究侵权股东的责任，如果受侵害股东超过10人以上，那么可以适用代表人诉讼。

(二)控股股东侵权之诉

我国《公司法》第217条第2项规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额的50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

1.控股股东侵权的一般概述

控股股东和公司及其他股东间的矛盾纠纷永远是公司诉讼的焦点。尤其是我国的上市公司中“一股独大”，董事会基本上是由控股股东控制的局面，这就使中小股东的利益保护处于弱势状态，这样就使得中小股东迫切需要一种救济手段，司法救济无疑是最佳的选择。

实践中控股股东侵权纠纷中常见的有：滥用公司控制权、侵吞公司财产、溢价出让控制股份等。在公司运作过程中，由于贯彻的都是“资本多数决原则”，从某种意义上，股东股份的量决定了股东权利的“质”。因此，大股东与中小股东在对公司的控制力上，相差是相当悬殊的。

从法理的视角看，控股股东侵权纠纷一般是控股股东利用“资本多数决原则”，滥用其对公司的控制权[1]P25，侵害公司利益，损害中小股东合法权益而产生的纠纷。虽然从公司的管理结构来看，大股东由于投入的比较多，因而就具有更大的权力，其与公司的利益也联系的更为紧密，享有对公司的控制权也是必要的。但是，正如波斯纳同意边沁所说的，人在各个生活领域都是自己满足度的理性最大化者。掌握了公司控制权的股东难免不会寻求私利，滥用他的控制权，从而损害中小股东的合法权益。

与大股东滥用控制权相对应的，就是禁止权利滥用。我国《公司法》第20条第2款规定，“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。第21条规定，“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”，“违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

2.中小股东的权益保护

我国《公司法》第4条规定了股东的权利，即“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。由此可以得出，中小股东的权益与大股东的权益一样是受公司法保护的，但现实中，由于控股股东的控制地位，侵害中小股东的实例时有发生。因此，中小股东迫切需要一套属于他们自己的救济措施，来保障自己的合法权益。

在股东个人诉讼、股东代表人诉讼[2]以及股东派生诉讼三种股东诉讼形式当中，股东个人诉讼与代表人诉讼完全是为了他们自身的利益，是基于自益权而提起的。股东派生诉讼本质上不同于股东个人诉讼和代表人诉讼，一般认为股东派生诉讼在性质上属于共益权。[3]在此种诉讼下，公司利益得到保全的同时，公司股东也会随之间接受益。笔者认为，该利益属于股东的间接利益。据此，可以认定，股东派生诉讼也属于狭义股东间诉讼的范畴。

实践当中，中小股东在自己的合法权益受到侵害时，可以根据具体情况而提起股东个人诉讼或者代表人诉讼或者股东派生诉讼。

股东派生诉讼中的被告问题成为一个令人关注的问题。《公司法》第152条对股东派生诉讼的适格的被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此条款对公司内部人员仅列举了三种，但公司中的控股股东和其他股东以及实际控制人等亦应解释为属于该适格的被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国派生诉讼的适格的被告不仅应该包括公司的内部人员，也应包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于行使其诉权的时，都可成为派生诉讼的被告。由此可以看出来，派生诉讼的被告可以是公司的控股股东也可以是其他股东。

关于派生诉讼的特点可以从三个方面理解：首先，从股东派生诉讼的定义中我们可以看出其原告一定是公司股东，而且是以股东自己的名义提起诉讼。其二，股东提起派生诉讼的前提条件是公司的合法利益受到他人侵害，而公司董事会、董事会成员、监事会、监事怠于或者拒绝行使诉权。其三，“为公司的利益”是股东提起派生诉讼的必要条件，也是该制度存在的合法性基础。这里的公司的利益首先应该体现为经济利益，而公司都是以赢利为目的的，因此，有利于公司利益的行为在经济上只能体现为收益大于成本的行为。

与股东派生诉讼不同的是，在股东直接诉讼中股东完全是为了他们自身的利益，是一种自益权的行使。在股东代表人诉讼中，如果诉讼成功，其他受到损害的当事人可以直接提起损害赔偿请求。

三、股东间侵权在司法救济中适用一般诉讼程序的可行性

一般诉讼程序指的就是民事诉讼的普通诉讼程序。股东间诉讼适用一般诉讼程序的可能性也就是指股东间诉讼的诉讼类型、案由、当事人是否都满足民事诉讼的提起条件，即如果诉讼类型正确、案由正当、当事人适格，那么就可以适用民事诉讼的一般程序，反之则不能适用。

(一)股东新股优先购买权之诉适用一般诉讼程序的可行性

1.诉的类型

新股优先认购权之诉指的是当公司发行新股时，因拒绝给予或者未充分给予原公司股东按照公司章程或者公司法相关规定而应有的新股优先认购权，股东请求法院判决公司新股优先认购决议无效的诉讼。因此，此诉讼的类型是形成之诉。而本文中所讨论的股东间优先认购权之诉，笔者认为应当属于给付之诉的范畴。

2.案由

最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》在第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”中专门设有股东纠纷的案由中就包括优先购买权纠纷。有些人认为“优先购买权”仅仅适用于股份转让过程中，但是根据最高人民法院研究室主编的《<民事案件案由规定(试行)>解释》的解释，这里的“优先认购权”指的就是新股认购权而不是股份转让过程中的优先购买权[4]P360。因此，笔者认为新股优先认购权纠纷可以适用“优先购买权纠纷”案由而提起诉讼。

3.当事人

新股优先购买权之诉的侵害主体也就是原告是权利受到侵害的公司股东。被告为侵害其合法权益的股东，而且当受侵害股东人数超过10人的，还可以提起代表人诉讼，也以侵害股东为被告。

综上所述，除了诉讼类型是固定，各地区法院可以取得一致外，案由和当事人的认定都是有分歧的，所以这就可能造成不同的法院选择不同的诉讼程序。但是这并不排除此类诉讼适用一般诉讼程序的可能性，即只要诉讼原告是与案件有直接的利害关系，被告明确，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于法院受理范围并受法院管辖，那么就可以适用一般民事诉讼程序。

(二)控股股东侵权之诉适用一般诉讼程序的可行性(以股东派生诉讼为例)

股东派生诉讼制度起源于英美，许多大陆法系国家引入了这一制度，但是在实际操作过程中，由于没有注意整体的协调与具体操作的细化，因此在司法实践过程中遇到了许多问题。我国《公司法》在152条规定了股东派生诉讼制度，但无论是关于概念的解释还是有关程序的操作方面均具有较大的弹性。

1.股东派生诉讼的“前置程序”

为防止股东滥用诉权或者其他股东重复起诉，股东派生诉讼的提起首先要满足一个“前置程序”。股东派生诉讼是股东代公司之位行使诉权，如果公司决定自己行使此诉权，那么股东应该尊重公司。也就是说，在股东代为公司提起派生诉讼之前，股东必须先行向公司董事会或者监事会提起请求，请求公司对侵害人提起诉讼，未获成功才可以以自己的名义代公司起诉。也就是《公司法》所规定的“竭尽公司内部救济”之规则。

2.股东派生诉讼的当事人

根据我国《公司法》第152条的规定，我国股东派生诉讼的提起人可以为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”。

股东提起股东派生诉讼一般是为了公司的利益，但是也不排除其为了自己的私利或者个人目的，为了防止股东滥用诉权，各国公司法通常都设置一些限制条件，比如，英美法通常会要求起诉股东必须满足“同时持股原则”，即从侵权行为发生时起至诉讼结束时止，股东必须持有公司的股份防止“购买诉讼”的出现[5]P442。我国《公司法》并不要求股东在侵害行为发生时具有股东身份，但是，在我国公司法修订前最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)采取的恰恰是“同时持股原则”，其第44条规定，损害公司利益行为发生时持有并且持续持有公司股份的股东可以提起股东派生诉讼。

关于股东代表诉讼的被告，《公司法》规定董事、监事、高级管理人员以及侵犯公司合法权益的他人均可以成为股东派生诉讼的适格被告。随着理论与实践的深入，被告的范围也得到了扩展，股东、发起人等也可以作为被诉对象。日本的公司法在改革时就将发起人、清算人、以不公正价格认购新股的人、借行使股东权利之机从公司获得不正当利益的股东列入了被告的范围。[6]P45

3.案由

股东代表诉讼中当事人所主张的实体权利包括：第一，原告股东是否具有派生诉讼的提起权；第二，侵权人是否侵害了公司的合法利益。这也是法院在审理股东派生诉讼中首先要审查的。

如上所述，股东派生诉讼也是符合民事诉讼普通程序的要求的，在具备了所有起诉的请求后，笔者认为股东派生诉讼是可以适用一般诉讼程序的。

四、股东间侵权之诉在司法实践中必须注意的问题

股东诉讼是我国公司法律制度中的重要组成部分，修订后的公司法规定了有限责任公司和股份有限公司的股东诉权。这对维护股东权益有着深远的意义，在鼓励股东积极行使诉权的同时必须注意以下问题：

(一)管辖权问题

股东间诉讼案件诉讼管辖权的确定是一个非常重要的问题。其原则上应按照《民事诉讼法》中的规定来处理，即侵权行为发生地、原告住所地均可以成为诉讼管辖地。但在具体实践中，管辖地的确定不仅要方便各方当事人参加诉讼，还应考虑到方便法院对案件的审理，特别是涉及到董事、监事、控股股东以及实际控制人的侵权行为，这些行为往往发生在公司所在地。因此，为了方便调查取证、传讯当事人、减少诉讼成本和提高诉讼效率，由公司所在地的人民法院管辖更为合理。

(二)诉讼担保问题

现在很多国家为了防止原告滥用诉讼权利，要求原告在诉讼时提供诉讼担保。例如美国某些州的公司法规定，经被告请求，原告尤其是那些相对持股比例较低或绝对持股量不足一定份额的小股东，其应该提供数量适当的担保，以备原告败诉时用于偿还被告因该诉讼而支出的费用。根据我国的现实情况，公司法对原告持股数额做出限制后，不应再令原告提供担保，即使原告败诉并为此承担责任，其所持有的股份即可作为其责任的担保。否则，很容易挫伤中、小股东提起派生诉讼的积极性。

(三)诉讼费用及其他费用的承担

关于股东派生诉讼的诉讼费用及其他费用的承担，我们应该从以下几点进行考虑：1.在原告股东的诉讼请求成立的情况下，诉讼费用应该由被告来承担。对于原告在诉讼中的各项其他合理支出，例如误工费、律师费等，可以参照其他国家的做法，由公司来承担。因为原告是为了公司的利益而提起的诉讼，在胜诉后又不能获得直接的收益，只能间接的和其他股东一样从公司得到间接收益。2.在原告诉讼请求不成立时，如果原告股东是善意的，那么原告的诉讼费用和其他合理支出也应由公司来承担。因为任何的诉讼都存在风险，原告是为公司的利益而提起的诉讼，诉讼的收益者是公司，如果败诉的风险却要由提起诉讼的股东来承担，这显然是不合理的。当然如果股东在提起诉讼时是出于恶意，那么诉讼费用和其他支出应由原告自行承担。公司的权益如果受到该恶意诉讼的侵害，有权向恶意股东请求赔偿。

五、结语

股东之间若出现纠纷，无不外乎是大股东侵权，中小股东的利益受到侵犯。这是因为公司的决策主要是依照资本多数决策原则作出，所以，难免会出现大股东为了自身利益而忽视或者侵犯中小股东利益的情况，因此，股东间诉讼制度的研究是十分必要的。其不仅有助于完善我国的股东诉讼制度，也有助于为股东权益的实现提供更好的司法保护，同时对公司的治理结构优化也有着深远的意义。

注释：

① 股东派生诉讼(derivative action)又称股东代表诉讼、衍生诉讼、代位诉讼，是指当公司的合法利益受到他人侵害，尤其是受到大股东、董事、高级管理人员的侵害，而公司董事会、董事会成员、监事会、监事怠于或者拒绝行使诉权时，股东以自己的名义为了公司利益提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失，通过司法途径保护公司权利的法律制度。

② 股东代表人诉讼(representative action),是指公司成员的不适行为使公司中某类性质的股东遭受损害，股东基于其个人以及和他处于同一股东地位的其他股东的权利而对公司或者第三人提起的诉讼。

③ 即公司少数股股东不得因公司出现差错便起诉，也不得就公司内部不守纪律的情形而起诉。

[1] 殷召良.公司控制权法律问题研究[M].北京：法律出版社，2001.

[2] 张民安.派生诉讼研究[J].法制与社会发展,1998，6.

[3] 刘俊海.论股东的代表诉讼提起权[M].北京：法律出版社出版,2008.

[4] 最高人民法院研究室编.《民事案件案由规定(试行)》解释[M].北京：法律出版社，2001.

[5] 施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2006.

[6] 周剑龙.日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度[J].南京大学学报,2006，3.

JudicialRemediesagainstShareholder’sInfringements

WangJian-minGuanCheng-cheng

(Law School of Shandong Economic University，Jinan Shandong 250014)

As the major relief path of Shareholder’s rights ,the lawsuit system for shareholders is an important part of company law system in China. Since newCompanyLawwas amended, China has begun to get involved in the lawsuit system for shareholders, shareholder’s direct action and shareholder’s derivative action as the basic content. In internal disputes of the company , although it is most that the company encroach on the shareholder’s legal right or the company remissly exercise right to harm the shareholder’s legal, the disputes among the shareholders sometimes occur. Therefore, action on the issue among shareholders should not be ignored.

litigation between the shareholders；the preemptive right；controlling shareholders；legal procedure

DF71

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