对我国居住权制度有关问题的思考

康清

（南京理工大学，江苏 南京 210094）

对我国居住权制度有关问题的思考

（南京理工大学，江苏 南京 210094）

居住权制度在我国的发展并不完善，在《物权法》中缺失的主要原因可归结为社会与法律两个方面。实践中，应当将居住权在婚姻家庭法中的发展作为突破口，通过“物权法+有关单行法”的多元立法体例，在我国的民法典体系内最终应当正式建立一个以物权法为核心、相关特别法为补充的全面现代的居住权制度，恢复其独立物权种类的法律地位。

居住权制度；物权；用益物权

居住权是指权利人为了居住或投资，而对他人的房屋进行占有、使用并在一定条件下进行收益的一种物权性权利。自罗马法确立之后，在数千年的流变中，居住权制度始终发挥着保障家庭生活秩序与投资的功能。然而，居住权制度在我国的发展并非一帆风顺。由于种种原因，亚洲各国各地区普遍没有规定这一制度，这使得在之后的很长时间里，居住权制度始终无法进入我国的视野，目前在立法与司法上的表现也不容乐观。

一、我国居住权制度的现状

（一）居住权制度在我国的立法现状

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。但在效力低于法律的司法解释中规定居住权显得很突兀，而且对其含义和性质并未作进一步的明确或解释。这样规定的问题在于无法赋予其物权性质，因为在物权法定原则之下，居住权的类型和种类应该由法律规定，在司法解释中创设的这种“居住权”明显不是物权，所以，笔者认为我国目前基本上不存在物权性质的居住权。

居住权作为一种物权，距离我国《物权法》曾经一步之遥。2002年1月28日，全国人民代表大会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国物权法〉（征求意见稿）的说明》中，首次提出了建立居住权制度的意愿，并在当时的《中华人民共和国物权法》（征求意见稿）中作了相关规定，引发了学术界的广泛关注，部分专家建议删去居住权规定这一项，并认为该权利较为特殊，在现实生活中没有很大的需求。〔1〕（P92）但居住权在此后的几稿中仍然有所体现，并在用益物权编下专门设立一节用十余个条文对该制度加以论述，主要规定了居住权的含义、内容、取得方式、登记机构等。但在随后全国人大常委会第五次审议物权法草案时，有关居住权制度的规定却被彻底删除了，一直到《中华人民共和国物权法》的正式颁布出台，也都没有再提到居住权制度。对于居住权制度在我国物权法起草过程中的这种命运，立法机关解释为，家庭中的有关问题可以通过《婚姻法》来处理，投资方面的房屋使用关系可以通过《合同法》来解决。所以，居住权不具有特殊的价值，法律委员会建议将有关居住权的内容删去。〔1〕（P49）就这样，具有用益物权性质的居住权错过了嵌入我国物权法体系的最好时机。

（二）居住权制度在我国的司法现状

如前所述，由于目前的这种立法情况，导致了在司法实践中，法院的相关判决各式各样，而且根据我国学者的调查统计，虽然无房居住是离婚中的首要困难因素，但法院的实际判决中主要还是以经济帮助的方式给予保障，以赋予困难方房屋居住权的方式提供帮助的判决比较少，而且经济帮助通常难以解决当事人的住房问题。〔2〕（P27）在保护老年人和未成年人的居住权时，类似的情况也屡见不鲜，对老年人和未成年人的保护甚至更显孱弱。为了解决司法实践中的种种难题，设立居住权制度势在必行。

二、居住权制度在《物权法》中缺失的原因分析

从立法机关的解释中可以看出，居住权制度最终没有被我国的物权体系所接纳，是由于立法机关对居住权制度的认识仍局限在传统意义上。居住权制度在其自身的发展过程中，早已突破了婚姻家庭领域，具有了投资收益的功能，在发展中体现着自身的效益价值，立法者应当对制度发展过程中体现出来的新的功能与价值给予关注并在立法时给予考量。另外，对于投资方面的房屋使用关系，立法机关认为可以通过《合同法》来解决的说法，笔者认为也缺乏依据。首先，《合同法》是债权领域的基本法，而居住权是一种物权，一种物权性权利适用债权法的规定本身就不合理。其次，作为债权与物权的基本区别，租赁权是请求权，而居住权是支配权。在租赁权下，若有第三人对房屋造成损害，承租人只能向合同相对方请求救济，而不能以自己的名义要求第三人排除妨碍；而在居住权下，居住权人可以针对第三人行使物上请求权，而无须任何人的辅助。所以，作为物权，居住权对权利人的保护更为充分、有力。可见，以立法机关的前述解释作为我国舍弃居住权制度的原因难以成立，笔者认为，真正的原因可以从社会与法律两个角度进行分析。

（一）社会原因

中国具有礼治社会的历史传统。在礼治社会中，礼，而非法，作为社会的主要调控手段，是以义务为本位的，这使得人们对权利观念较为淡漠。在这种社会背景下，就确认了一套以“尊尊”、“亲亲”、“长长”的等级秩序为内容的观念。〔3〕（P166）“诸子”平分家产，所以对家长都具有赡养义务。经过数千年的历史，这种观念已经影响到整个社会，最终演化为对家庭关系的一种朴素的自然法律观念，从而有效地代替了早期居住权在欧洲各国所具有的救济功能。笔者认为，虽然在当今社会，人们的传统价值取向不断受到全球化的冲击，法律观念也在不断更新，但是，这种朴素的家庭观念仍然有较为普遍的影响，这在立法上必然有所反映，所以，在法律体系中放弃居住权制度就不难理解了。

（二）法律原因

在我国，住房问题已经成为婚姻当事人离婚时主要的考虑因素之一，有时甚至成为无房一方决定是否离婚的重要因素。有学者在进行详细的调查分析与论证之后，得出了“离婚时涉及住房分割问题的有一半以上”的结论，〔4〕（P255）这充分说明了我国社会对居住权所具有的巨大需求。虽然社会上存在需要，但由于立法上没有将居住权合理定位，法院在实际判决中随意性较大，对居住权的设定也各式各样。有学者调查后认为，实践中的判决主要有两年期、不限期以及直至被帮助方有房或者再婚时终止这样三类。〔2〕（P26）这些判决虽然大都不是很规范，但也起到了一定的作用，而且从形式上看似乎可以保障离婚中的无房可住一方的权益。所以说，居住权在婚姻家庭领域中的功能在实践中部分地被这种不规范的立法和司法行为所替代了，这种现象应该对立法者在选择是否要设立居住权制度时也产生了一定的影响。

三、发展我国居住权制度的设想

（一）立法体例的设想

居住权在罗马法上就是作为人役权的一项内容而存在的。后世大陆法系多承袭罗马法传统，对居住权在民法典物权法部分加以规定。综观各国在居住权的立法体例上的做法，主要有三种方式，一是在民法典物权法部分加以规定，二是在民法典物权法部分进行规定的基础上，在法典的其他相关章节再进行相关规定，三是在民法典规定的基础上，在其他单行法中再进行相关规定。

笔者认为，就我国目前的情况而言，对于居住权制度在立法体例上的设计应当采用“物权法+有关单行法”的做法。首先，我国基本上属于大陆法系国家，居住权作为物权的一种类型仍然具有物权性，需要协调其在民法物权体系中的地位，而且也必须适用《物权法》中的相关权利、义务规定，所以必须在《物权法》中确立完整、典型的居住权制度；其次，应当在《继承法》、《家庭法》、《婚姻法》等特别法中分别确认各自领域内的居住权，如明确其享有主体、权利内容、特殊性质等。因为这些领域内的居住权因为伦理性质的原因所以一般是无偿的，因此，其适用对象和范围不能过于宽泛，不宜在《物权法》中作出统一规定，而由相关单行法在各自领域内分别规定则较为妥当。所以，这种物权法一般性居住权结合单行法特殊主体享有的居住权的定位在立法中较为合适。

由于我国《物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，并自当年10月1日起正式施行。因此，在短时间内难以对其作出重大修改的情况下，如何根据现有的立法状况和我国目前的民法立法思路，逐步在立法上确立居住权制度，并最终达到“物权法+有关单行法”的理想立法体例，就显得尤为关键。

（二）立法步骤的设想

居住权制度在我国的立法步调应当与未来我国民法典的立法模式相协调。关于我国民法典的立法模式，学界曾有过争论，大致认为有“松散式与体系化两种模式”。〔5〕其中松散式立法模式的基本思路是将已经制定出来的《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《继承法》、《婚姻法》以及《物权法》汇编在一起，无需有严格的逻辑关系和完整的体系，法典的各部分之间相对独立。〔6〕支持这种模式的学者主要有江平与魏耀荣先生，全国九届人大常委会第31次会议曾经审议的《中华人民共和国民法（草案）》也采用了这样的模式，代表了官方对于我国民法典编纂的思路，这从随后将《物权法》作为未来民法典重要的一个部分、而先行单独颁布实施的做法中也可以得到证明。

笔者也认为这种思路具有合理性。从理论上讲，松散模式并非缺乏逻辑性，只是放弃了法典的体系逻辑，更关注实际适用的逻辑与经验的作用。从实践上讲，如果各单行法在实践中均有良好的表现，将其汇编在一起也不会产生不良的效果，而且单行法的修改较体系化的民法典来说也更为灵活。

我国的居住权制度应当顺应这种立法趋势。笔者建议应当将居住权制度在我国的正式确立分成阶段性的两个步骤来完成：首先，将居住权在婚姻家庭法中的发展作为突破口。通过对《婚姻法》的修改确立居住权制度，并调整婚姻法相关司法解释的内容，构建适用于婚姻关系，特别是离婚后的原配偶双方之间的居住权制度。继而，通过对《继承法》等相关法律的陆续修改，分别确立适用于各相关领域的居住权制度，在解决一部分社会需求的同时，也为居住权制度在民法典中的建立积累立法与司法经验。其次，在我国将来制定统一民法典时，再在整个民法典体系中正式确立居住权制度，恢复其作为一种具有用益物权性质的独立的物权种类的地位。在体例上，如前已述，居住权性质上属于用益物权，所以应当在《物权法》中的用益物权编下，与各章并列，紧随地役权后，增设居住权一章，使其成为一种独立的物权种类。除特别规定外，居住权的规则可以适用用益物权的一般性规定。经过上述相互衔接的两个步骤，通过“物权法+有关单行法”的多元立法体例，在我国的民法典体系内最终应当正式建立一个以物权法为核心，相关特别法为补充的全面现代的居住权制度。居住权制度在我国的最终立法定位应该是一种具有用益物权性质的独立物权种类。

〔1〕全国人民代表大会常务委员会法制工作委员民法室.物权法立法背景与观点全集〔M〕.北京:法律出版社，2007.

〔2〕巫昌祯.婚姻法执行状况调查〔M〕.北京:中央文献出版社，2004.

〔3〕邢 铁.家产继承史论〔M〕.昆明:云南大学出版社，2000.

〔4〕刘东华.民商法论丛〔M〕.香港:金桥文化出版有限公司，2001.

〔5〕王利明.试论我国民法典体系〔J〕.政法论坛，2003，（2）.

〔6〕梁彗星.当前关于民法典编纂的三条思路〔J〕.律师世界，2003，（4）.

A Study of the Right to Housing in China

KANG Zheqing
（Nanjing University of Science and Engineering，Nanjing 210094，China）

The developmentof the system of the right to housing in China is not complete，and lack of the system in the“property law”results from socialand legalproblems.In practice，itisnecessary to establish an all-roundmodern system of the right tohousingwith the“property law”at the core，and relevantspecific lawsasa complement，taking adding the right to housing to themarriage and family lawsasa break-through，and using the plural legislative style:the“property law plus relevantspecial laws”.

the right tohousing；in rem ofproperty；usufructuary

DF529

A

1009-1203（2010）06-0080-03

责任编辑 雨 文

2010-10-29

康清（1985-），男，山西太原人，南京理工大学人文学院思想政治教育专业博士，主要从事司法现代化研究。