论国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的法律适用

梁 胜

(华东政法大学国际法学院,上海200042)

一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的概念和特征

本文所论述的瑕疵仲裁协议均为国际商事仲裁范围内出现的仲裁协议。在国际商事仲裁中,一项仲裁协议常因为当事人具有不同的国籍,或其营业地在不同的国家以及仲裁地在外国等原因而具有多种连接因素。除非有可适用的国际性的统一规范,否则便会提出该适用哪一国的法律确定该仲裁协议的有效性,即如何确定仲裁协议的准据法的问题。[1]P508故而,瑕疵仲裁协议的有效性也依赖于其适用法律的具体规定,但抛开瑕疵仲裁协议所适用的法律而言,瑕疵仲裁协议因为其自身存在缺陷而具有与一般正常仲裁协议不同的特征。

瑕疵仲裁协议又称为病态仲裁协议或缺陷仲裁协议(pathological arbitration agreement),这一概念最初由国际商会名誉会长富莱德在1974年提出,他是这样对瑕疵仲裁协议定义的:“指具有某一或者某些缺陷,并且能够中断仲裁过程顺利进行的仲裁协议或仲裁条款。”[2]P262这一定义充分说明了瑕疵仲裁协议的概念,笔者认为其应当是存在缺陷的仲裁协议,并且这种缺陷足以阻碍仲裁的顺利进行,对于缺陷和瑕疵的解释问题又要回到其适用法律上来。①

瑕疵仲裁协议因其存在缺陷的具体内容不同呈现出不同的特征,其中主要表现为提交仲裁还是提起诉讼的不一致性、仲裁协议具体内容的不确定性和仲裁协议如为有效后的不具有可操作性三个方面,[3]P162也正是因为存在这样的缺陷才使得仲裁协议成为瑕疵仲裁协议。这三个方面的特征并不是瑕疵仲裁协议都具备的,而是具有其中一项或同时具有某几项的特点。

(一)瑕疵仲裁协议约定进行仲裁和进行诉讼的不一致性

这种不一致性主要是指仲裁协议中提到了双方将争端提交仲裁,而同时又约定某一国法院对双方提起的诉讼具有排他的管辖权。这种前后不一致性主要是指争议提交仲裁和由法院诉讼之间的不一致性,因为有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力,故两者不应当同时出现在仲裁协议的约定中。如果当事人就特定争议订有仲裁协议,法院则不应受理此争议。1958年《纽约公约》第2条第1款明确规定:“当事人以书面协定承允双方发生的任何争议,如涉及到可以仲裁解决事项之确定法律关系,不论为契约性质与否,应提交仲裁,各缔约国应承认此项协定。”②此条就体现了有效的仲裁协议具有排除法院管辖的效力。

(二)瑕疵仲裁协议的要素具有不确定性

此处提到的仲裁协议的要素主要是指仲裁协议所规定的主要内容,可以是仲裁机构的选择、仲裁进行地点的确定、仲裁规则的适用以及所选择的法律适用。仲裁协议的要素也可以称之为仲裁协议有效所一般应当具备的条件,各国法律及国际法规则中对要素的规定都不相同,一般包括仲裁意愿、仲裁机构、所适用的仲裁规则和提交仲裁的事项等内容。[1]P501

仲裁协议要素的不确定性主要分为两种情况:首先是仲裁协议的要素约定不明确,如仲裁机构的约定不明确或者提交仲裁的意思表示不确定;其次是根本就没有约定,而存在着某些空白条款,如没有约定仲机构而只约定仲裁地点。

(三)瑕疵仲裁协议不具有可操作性

仲裁协议不具有可操作性是指双方在提交仲裁时无法按照仲裁协议所约定的内容进行仲裁。最常见的为仲裁机构的名字不正确或者仲裁机构根本就不存在,如“伦敦仲裁院”[3]P266并不存在,却被约定在具体的仲裁协议中。又比如对于仲裁员的选任方面存在着瑕疵,1982年的Aminoil v.Government of Kuwati case中,最终的仲裁协议是这样规定的,首席仲裁员必须由驻英国政治官员担任,而这个职位的人已经不存在了。③

二、瑕疵仲裁协议准据法确定方法

(一)冲突法规则方法确定瑕疵仲裁协议准据法

同样基于独立性理论的影响,普通法系特别是英国法院长期存在着一个普遍推论:就是在没有明确选择仲裁协议适用法律的情况下,当事人对主合同所选择适用的法律将被视为仲裁协议的准据法。在这种情况下,瑕疵仲裁协议准据法的确定同样也存在着这样的推论。例如在仲裁条款中存在这样的内容:“如果主合同中有关于法律选择的条款,但是合同的仲裁协议并没有包括单独的法律适用条款,那么后者所适用的法律应当同主合同。”

然而,这种一般的推理在一些情况下会被仲裁庭或法院所否定,因为在主合同准据法具体条款下,瑕疵仲裁协议可能被拒绝执行。其中一个最典型的案例就是XL Insurance案④,它的仲裁协议是这样规定的:“任何由本合同所引起的争议都应最终全部依据英国伦敦1996年《仲裁法》的规定进行裁决”,但主合同法律选择条款是这样规定的:“应当依据美国纽约州的法律进行解释。”最高院拒绝了这种推论,因为如果仲裁协议的适用法律为纽约州的法律的话,那么仲裁协议是不具有任何被强制执行效力的。法院最后得出结论,这种英国仲裁法案作为仲裁协议适用法律的规定应该被认为是仲裁协议适用的法律就为英国法。

当前的所有分析都揭示了美国法院习惯于在解释仲裁协议效力时,倾向于其效力适用于仲裁地法律。对这种准据法选择的反对者认为这种选择,会使仲裁争议面临选择法院的困境,聪明的或者有预谋的被告方会提前为了仲裁地发生而选择去其他州提起诉讼,从而可以宣告仲裁协议不具有可执行性或无法履行改变所适用的准据法。

综上可以清楚的看到,在当事方没有对仲裁协议适用法律做出选择时,依据冲突规则的指引,会最终确定瑕疵仲裁协议的准据法为仲裁地法或者裁决做出地法。而且这种实践在一定程序上得到了各国的认可,理论上较为一致的观点认为瑕疵仲裁协议这种法律适用方法:第一,能够满足仲裁协议独立性的需要;第二,适用仲裁地法确定仲裁程序所适用的规则,同时也是仲裁裁决做出地法;第三,符合《纽约公约》第五条一款第a项的规定:“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者,缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求,命当事人提交仲裁,但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限”。⑤但这些论点都存在不足之处,具体分析如下:

1.适用仲裁地法对于仲裁协议独立性理论而言并不绝对

当法院认为仲裁协议具有独立性并不是指在没有选择适用法律的情况下,仲裁协议所适用的法律就可能不是主合同所适用的法律。最初,仲裁协议独立性理论的目的是为了防止在主合同无效或无法履行的情况下影响到仲裁协议的效力。但依据这种理论很难说这两者之间有一种必然的联系。的确,这种把仲裁协议适用法与主合同适用法分离的理论并不能直接得出下列结论:在没有选择适用法律的情况下,瑕疵仲裁协议所适用的法律就必须要由仲裁地法律。

2.大陆法系关于程序法应当适用程序发生地即仲裁地法

对于仲裁地点的选择,会出现仲裁地与瑕疵仲裁协议所适用的法律之间没有任何直接关系的情况。仲裁地的法律适用有一个特殊的空间范围:当仲裁庭无法解决的程序事宜由仲裁地法确定其效力。对于其有效性或仲裁协议的解释,不是程序问题,而是实体法问题,而仲裁地的选择不应当对仲裁实体问题的裁决产生任何影响。有观点认为:在当事人选择仲裁地时根本无法预知这种选择会对以后争议解决带来怎样的以及是否有利的影响。因此,在假设仲裁程序的进行应当遵循仲裁地法律前提下,这种为了决定仲裁协议所适用法律的目的而事先考虑各仲裁地的区别是不可能的。

3.此种法律适用方法不完全符合《纽约公约》

就《纽约公约》第5条一款第a项的规定而言,适用仲裁地法并没有确定其最终的效力。并不是所有的仲裁程序发生地都为裁决做出地,《纽约公约》的关于仲裁裁决做出地的规定并不能够得出结论,在没有选择适用法律的情况下,仲裁协议所适用的法律就应当被适用于仲裁庭所在地的法律。

(二)实体规则方法确定瑕疵仲裁协议准据法

尽量使仲裁协议有效是目前国际商事仲裁实践中关于仲裁协议法律适用的新趋势。即按照“与其使之无效,不如使之有效”原则,在当事人未对仲裁协议准据法做出选择时,适用能使仲裁协议有效的法律。[4]与上面所提到的冲突规则确定瑕疵仲裁协议准据法相比,实体规则方法侧重于考虑尽量使仲裁协议有效,并且不会援引任何冲突规则而是直接适用相关实体法。这一规则最初由法国法院所使用,称之为实体规则方法(substantive rule method),用来确定仲裁协议准据法,这种方法因为可以跳出一般冲突规则的不确定性,对于瑕疵仲裁协议的法律适用更为实用。对实体规则方法而言,依据仲裁协议与主合同之间相互独立的理论,仲裁协议法律适用也是独立于任何国家法律体系,这就是实体规则方法适用法律具有的特殊的独立性。在这种实体规则方法下,仲裁协议有效性的判定,直接基于当事人诚信原则、提交仲裁的合法预期原则以及双方当事人的主观意愿确定的适用法律。

由冲突法规则方法确定国际商事仲裁协议准据法时,会要求国内法院必须依据仲裁地或裁决做出地法的冲突规则来确定。由于各国的冲突规则的差异性,某国家的法院可能会由合同的履行地作为连接点而选择准据法,而另一国家法院可能会由合同履行地而选择准据法。表面上看这种差异并不太大,但是当不同国家在考虑到一个瑕疵仲裁协议的适用范围或者有效性问题时,各国的规定上的差异性被放大了很多,会因此产生瑕疵仲裁协议是否有效或者适用范围上的巨大差别。

因而,依据冲突规则援引的法律,瑕疵仲裁协议很多情况会被认定为无效或者无法履行,这种情况下当事人将争端提交仲裁的合法期望会受到破坏。冲突规则方法确定仲裁协议准据法时,瑕疵仲裁协议的效力在很大程度上会取决于仲裁地或者仲裁做出地法的规定。冲突规则方法确定准据法的方案并没有使双方都满意,而其也不会给争议带来确定的和统一的最终解决结果。这种依据法院地法的冲突规则选择准据法的方法,并不能有效保护当事人当初选择仲裁作为争端解决途径的合法期望。

依据前文所述,可以总结如下,在没有明确选择适用法律的情况下,规范瑕疵仲裁协议解释的规则必须不得受制于任何冲突规范,这种方法是由法国法院和国际商事仲裁机构所确立的实体规则方法。一般情况下瑕疵仲裁协议都应当被重新依据当事人最初的选择仲裁的意愿,并依据诚信和保护当事人合理法律预期的情况下,被分析和解释为具有完全的法律效力。

三、瑕疵仲裁协议的完善

在当事方没有明确选择仲裁协议所适用的法律的情况下,瑕疵仲裁协议应当尽量被解释为有效力。这种推理是有法律依据的,首先是相对于使其自始无效而言更符合当事人双方拟定仲裁协议或条款的初衷,其次是为了保护双方当事人的诚信、公平交易、共同利益的保护、合法预期。这些原则均由《国际商事合同通则2004》(UN IDRO IT)或者在其他国际软法中确立,如欧洲1995年的合同法的基本原则。

依据这些原则以及相关条款,完全能够说明在实践中,瑕疵仲裁协议都能够被有效的完善和解释。接下来将从瑕疵仲裁协议的三个特征着手,解决瑕疵仲裁协议的不一致性、不确定生和不可操作性三个方面的瑕疵,并且结合各国对于此问题解决的方案,检验实体规则方法能否符合国际商事仲裁原则和惯例的要求。

(一)实体规则方法更有利于瑕疵仲裁协议完善

相对于冲突规则方法,实体规则方法具有以下优点:第一,它提供了一个准据法的直接选择方法,直接适用于瑕疵仲裁协议解释,有利于瑕疵仲裁协议的统一解释和有效性确定;第二,这样会在一定程序上避免被申诉方选择法院地,从而规避被仲裁地的管辖;第三,能够最大限度地保留当事人不愿受某国国内法律体系或者某一国际实体法约束的意愿;第四,在一定程度上允许对瑕疵仲裁协议脱离任何国家国内法体系的前提下进行解释,这完合符合当前国际贸易中对仲裁支持的趋势并有利于获得统一的裁决。因此,当在确定仲裁协议适用法律时,实体规则方法比传统的冲突规则方法具有优势。

世界知识产权组织(W IPO)规则中包含着与其相近似的条款,在双方没有选择适用法律时,W IPO第59条规定,要充分考虑到合同相关的术语和贸易惯例:“如果没有就选择适用法律达成一致,仲裁庭应当适用其认为合适的法律,仲裁庭应当充分考虑到合同相关的术语和所应当适用的贸易惯例。另外,仲裁协议应当首先认定为具有有效性,如果在适用上述所提到的法律时,对于仲裁协议的有效性、形式、合理性和仲裁范围都应认为是有效的。”该条款的潜在含义是指:其赋予了仲裁员一种超出任何国家国内法体系以及不受任何国内法中冲突规则的约束而直接适用实体规则的权力。在此情况下,当事人在没有选择仲裁协议适用的法律时,仲裁员有权力独立解释瑕疵仲裁协议,仲裁员可以适用其认为更加合适的法律,并且有权将这种意见充分表达和具体实施。据此,仲裁员可以直接地选择适用于仲裁协议解释和分析的法律,其中包括国际商事惯例中的一些基本原则。⑥

(二)对瑕疵仲裁协议不一致性的完善

对于仲裁协议的前后不一致性在国际商事仲裁实践中经常碰到。实际上,这种不一致的仲裁协议往往既讲到可以向仲裁机构提交仲裁也可以向当地法院提起诉讼。关键问题是如何协调当事人提交仲裁的意愿与仲裁协议内容相矛盾的规定,主要是在一个仲裁协议中提到了法院对某些合同引起的争议具有排他性的管辖权。例如:“任何争端或分歧都应当在双方共同协商的前提下提交仲裁机构仲裁,并应按照I CC的仲裁规则进行仲裁。另外英国法院双方当事人提起诉讼的争端具有排他的管辖权。”[3]P179

在协调当事人意愿与仲裁协议具体规定时,应当充分考虑到诚实信用和保护当事人的合法预期的基本原则。在解释法院的排他性管辖权时,应当清楚认识到,法院应当具有更高一级的管辖权。因而,上面所提到的案例中依据英国法院的判决,应当认为是一种明确的、非直接的适用法律问题,依据英国仲裁法的规定,英国法院具有比仲裁庭更优越的管辖权。的确,双方当事人当存在明确提交仲裁的意愿时,如同上述协议中的前半部分所言,任何争端首先应当提交仲裁机构仲裁,并依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。

上文所提到的实体规则方法,已经被很多国家所接受,其中最为有名的是英国和美国,对于法院的管辖权而言,应当具有较强的地位,但在司法实践中两国都是持比较淡然的观点。意大利法院倾向于法院能够有效排除仲裁庭的管辖权,如果争端双方同时在协议中约定了仲裁和诉讼,国内法院的指定具有优先的管辖权。这种理论主要的论据是:“双方当事人如果将某一国国内法的法院判决作为一个比仲裁更有效的解决争端的手段,那么,关于仲裁协议完善和解释就必须受到一定的限制”。另外,值得怀疑的是,国内的管辖权是指国内法院对某些特殊的仲裁庭具有优越的管辖权利,而不是国际商事仲裁中的管辖权。

上述意大利学者的观点,在一定程度上有不支持和不信任仲裁解决争议的倾向,然而相反的是却增加了法院管辖权的效力,在双方没有达成协议或是存在着管辖模糊约定的情况下更有利于法院管辖权的行使。然后,意大利学者的上述方法则不具有普遍的适用性,在解释仲裁协议的法律适用及其效力时,会彻底否定国际商事仲裁的裁决并最终不能有效地解决国际争端。

(三)对瑕疵仲裁协议不确定性的完善

1.国际商事仲裁协议中的仲裁协议在一些情况下具有明显的不确定性,这种不确定性主要体现在仲裁协议中写到提交仲裁仅仅作为争端解决的一种方案。这个争议主要是指双方当事人是否做出了明确的和有效的意思表示将争端提交仲裁解决,这种不确定的意思表示主要表现为所用的词语具有不确定性,例如“可以”、“可能”。

2.存在着空白条款而引起的不确定,例如:“仲裁:可以在香港进行友好仲裁”。在这种情况下,仲裁协议又要面临着如何解释才能够解决其存在的瑕疵问题,这主要是由双方直接提交仲裁机构仲裁进行确定。这种条款应当被认定为有效,因为这一条款已经可以明确的表明一种提交仲裁的意思表示,并且可以确定香港为其仲裁地或是仲裁做出。另外,这种已经确定了仲裁地的明确性已经将一个法律体系与可能决定取某一仲裁程序事项或因素的不确定性联系起来。

(四)对瑕疵仲裁协议不可操作性的完善

在很多情况下仲裁协议的约定最终都不具有可操作性。典型的这种瑕疵仲裁协议是指,在仲裁协议中没有明确约定仲裁机构,例如“国际商会日内瓦仲裁”,或者这个仲裁机构根本就不存在,例如“伦敦仲裁院”,或者这个仲裁机构在争端发生时已经不存在了。

这种仲裁协议的特点是明确了提交仲裁的意思表示,但是却没有明确一些事项,例如,仲裁程序进行所依据的一系列规则都没有确定下来。因此,上面提到的日内瓦国际商会仲裁院就明确包含了双方当事人提交仲裁的意思表示,但是却没有能够明确双方的仲裁是否要依据I CC的规则进行,或者依据其他规则进行。在这种情况下我们还必须依照诚信原则和保护当事人合法预期原则下进行解释。其中一个方案是,依据UN IDRO IT第4条规定进行解释,这个条款会考虑采用ICC仲裁规则,仲裁地在日内瓦。日内瓦则是仲裁程序发生地,ICC规则则是仲裁程序所适用的规则。[3]P180

然而,并不是所有的具有不可操作性的仲裁协议或条款都能够被赋予完全的效力。例如,上文所提到的伦敦仲裁院,就不能够被解释为有效的仲裁条款。尽管双方有一种提交仲裁的明确的意思表示,但是这种条款的不准确性是无法弥补的,因为这一要素是起决定作用的,只有合理的确定性才能够知道双方所选择的仲裁机构,并在此机构内进行仲裁。在上述案例提到了伦敦仲裁院时,可能会被解释为依据伦敦国际仲裁院(LC IA)的仲裁规则并在伦敦进行仲裁,或者由I CC规则在伦敦仲裁。这样,条款就可以被认定为有效的,但是这种完善明显的强加给当事人的主观意愿,因为在签订合同时当事人并未对选择仲裁规则进行约定。

由上面所提到的具有不可操作性的仲裁协议或条款而言,关键是区分可以有效的解释和完善的仲裁协议与不可以扩大解释进行完善的协议:只在一些具体情节中,尽管存在不准确的细节,但还是能够被认定为有效。例如对于仲裁机构的选择方面如果能够充分确定其仲裁机构的就能够被认定为有效。

四、瑕疵仲裁协议法律适用方法的启示

瑕疵仲裁协议对于提交仲裁机构进行仲裁的程序起到一定的阻碍作用,但是这种瑕疵仲裁协议或者条款在实践中有很多共同之处,它们的有效性和效力必须依据仲裁协议的准据法确定。

如果当事方都明确表示了选择某一法律体系作为仲裁协议的准据法,那么对于瑕疵仲裁协议的效力则由此准据法决定。但是,在大多数情况下,当事人并不会选择仲裁协议所应当适用的法律,因而有必要去确定仲裁协议最终要适用什么法律来确定瑕疵仲裁协议的效力。依据上文所述主要有两种方法:一是冲突规则方法,二是实体规则方法。大多普通法系国家法院指出在没有选择适用法律的情况下,由主合同所适用的法律支配仲裁协议的有效性。大多数大陆法系国家却相反,仲裁协议被识别为程序问题,瑕疵仲裁协议主要适用仲裁地法。[5]

(一)瑕疵仲裁协议在确定准据法时应尽量使其有效

实体规则方法认为,应当直接确定瑕疵仲裁协议所适用的法律,不需要经过冲突规则的指引,主要是法国法院和其仲裁机构所创立。依据这种选择方法,在没有选择适用法律的情况下,仲裁协议的效力应当首先根据国际私法识别原则进行分析和解释,特别是要依据诚信和保护当事人合法预期原则进行解释,保护当事人在缔结仲裁协议时的最初意愿。这种法律适用方法能够有效地防止瑕疵仲裁协议的不确定性,并使其能够尽量有效。

这种方法是基于双方签订仲裁协议就是为了由仲裁解决双方争端的假设的前提之下,当事人选择了这种特殊的争端解决机制就是完全想脱离任何一个国家的国内法体系的约束。因此,这种当事人选择用仲裁方式解决争端的意愿的效力应当具有独立性,不应当受国内法约束。当瑕疵仲裁条款在选择适用法律的过程中就有机会被完善,而赋予当事人当初提交仲裁的主观意愿以最大的法律效力。

实体规则方法比冲突规则优越,首先是使得瑕疵仲裁协议的解释具有统一性,其次是体现了和保留了双方当事人提交仲裁的意思表示并不受任何国内法约束和限制,最后,其符合了目前世界上支持仲裁的趋势,并使得瑕疵仲裁协议的解释和最终有效性符合这种趋势。

(二)特定条件下的瑕疵仲裁协议才能被认定为无效

在实践中,实体规则方法可以使得法官或仲裁员在解释瑕疵仲裁协议时能够尽量使其有效并符合当事人提交仲裁的意思表示,另外也符合了诚信原则和保护当事人的合法预期原则。只有在当瑕疵仲裁协议无法被弥补或完善时,最大程度的体现当事人的意愿时也无法完善其效力,仲裁协议才被认定为无效。

可以明确一点,只有当符合无法弥补或完善的瑕疵时,才能够认定为仲裁协议无效。在确定准据法的过程中应当避免因为选择方法不同而认定仲裁协议无效。

注释:

① 国内有学者提出此处缺陷和瑕疵的不同含义,缺陷仲裁条款必须由当事人补充约定才有效,而瑕疵仲裁协议本身具有效力。参见蔡新宇:《论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第4期。本文中没有对缺陷和瑕疵进行再区分,二者同为瑕疵仲裁协议。

② 参见:《纽约公约》第2条第一款。

③ Award in theMatter of an arbitration between Kuwait and the American IndependentOil Company(AM INO IL), ILM,1982.

④ XL Insurance Ltd v.Owens CorningLloyd’s Rep.500

⑤ 参见:《纽约公约》第5条一款第a项。

⑥ 例如:W IPO中所提到了贸易惯例。

[1] 韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社,2000.

[2] Fouchard,Gaillard and Goldman.International CommercialArbitration[M].Kuwer:The hague,1999.

[3] MiloMolfa.PahologicalArbitration Clause and the Conflict ofLaws[J].HongkongLaw Jounal,2007,37.

[4] 张晓玲.国际商事仲裁协议法律适用问题探究[J].政治与法律,2007.1.

[5] 李海.论涉外仲裁协议的准据法[J].仲裁与法律通讯,1995,5.