为量刑比例辩护＊

姜 涛

(江苏大学法学院,江苏镇江212013)

量刑偏差是一道世界难题,在纠正量刑偏差的话语中,量刑比例赫然成为目前国内基层法院关注的改革焦点,而此,也引起了最高人民法院的密切关注,在即将颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》中,已经把量刑比例作为量刑规范的核心内容加以规定。①很显然,量刑比例的横空出世彰显了我国量刑实践追求“规范量刑活动、‘拉直’正义边界”的崇高理想。而基层法院的实践亦表明,这是一种可以实现的司法正义性规则,有从法理上给予特别解释的必要。在此,笔者拟以提出、定位、论证和确立为分析框架,为量刑比例辩护,并求教驳斥意见。

一、量刑比例的提出:基层实践的例示

就渊源来看,量刑比例是一种来自基层人民法院实践的例示,而正是这种基层法院实践的例示加速了最高人民法院制定《人民法院量刑指导意见(试行)》的进程,也构成了本文为量刑比例辩护的动力。归纳而言,国内法院有关量刑比例实践的典型模式主要有二:一是姜堰模式。该模式以姜堰市人民法院制定的《规范量刑指导意见》为载体,针对《刑法》中的法定量刑情节和司法实践中的酌定量刑情节,具体规定了几十种可增减刑期的量刑情节类型,并针对每一量刑情节分别规定了10%、20/%、25%、30%、40%、50%、60%、80%等量刑比例,以实现规范量刑。②二是淄川模式。该模式以苏惠渔、史建三、张国全这三位专家承担的全国哲学社会科学“七五”科研规划项目“量刑综合平衡和电脑辅助量刑的专家系统”为依托,[1]P50-100并以淄川区人民法院制定的《常用百种罪名量刑规范化实施细则》为载体,针对未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当的法定量刑情节和犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因等酌定量刑情节分别规定了3%、4%、5%、10%、15%、20%、25%、30%、40%、50%、60%、70%、75%等量刑比例,以推行电脑量刑。③从这些现实的例示中,我们可以分析出量刑比例的如下特征和发展趋势:

1.价值凸现。法治之下,量刑规范与法官自由裁量之间的关系定位事关量刑公正的实现,这就要求我们应当以“在人权保障和秩序维持之间寻求一种平衡”、“在公正与功利之间寻求一种平衡”的理念来确立两者之间关系的最佳契合点。既然《刑法》中有关量刑情节的处罚规定和法官自由裁量权之间并未实现完美的“无缝对接”,也未能使量刑情节作为一种调节基准刑与宣告刑之间矛盾的强制性规定纳入对法官自由裁量权的限制,并留下了法官自由裁量随意这一“毒瘤”。那么,人类就应当本着与法治接轨的原则,在规范安排中以“量刑比例”来遏制刑事司法不公和自由裁量权过大的“恶果”,强力推进量刑法治化,从而为量刑公正这一“哥德巴赫猜想”的破解添砖加瓦。于是,就有了量刑比例的诉求。

2.走向规范。严格说来,量刑比例并不“新”,因为它一直为生动的刑事审判活动实践着,它是量刑“打折”和“估堆”规则的良性“变种”。“打折”和“估堆”量刑是根据个人经验和以往案例,在法定刑限度内对犯罪人“随意”适用刑罚。因而“打折”和“估堆”量刑,是否“估”得正确,“折”的合理,就需要有一个公正、客观的标准——量刑比例。无疑,这种良性变种能把法官“打折”和“估堆”量刑的“暗箱”打开,使其公开化、标准化,从而颠覆了传统的“打折”和“估堆”量刑,变成了一种更科学的规范运作,因而具有里程碑的意义。量刑比例看似是一种数字技术,其实不然,它是一种强力的规范,是一种结构上有别于传统规范,但功能上等同于传统规范的新规范形态。这也就促成了人类追求客观、中立和确定性的期待喷薄而出,而量刑比例也就拥有了新的用武之地。有此,量刑比例就能逐步走向规范化。

3.逐步推广。无论是姜堰模式还是淄川模式都具有一定的可比性和代表性。据笔者的不完全考察,现在推崇量刑比例的法院有:浙江省义乌市中级法院则制定的《刑事案件定罪量刑规则》、泰州市中级人民法院制定的《刑事审判量刑指导意见》、桐乡市人民法院制定的《刑事审判量刑指导意见》、佛山市三水区人民法院制定的《刑事审判量刑指导意见》、银川市中级人民法院新制定的《审理盗窃案件量刑指导意见》、南康市人民法院制定的《量刑指导意见》、白银市中级人民法院《量刑指导意见》、鞍山市中级人民法院制定的《关于刑事案件量刑指导意见》等等。这种趋势表明,国内法院在量刑应逐步走向规范化、技术化、精细化等方向性问题形成了共识。而此,正是量刑比例提出的实践意义的体现。

二、量刑比例的定位:概念框架的解读

很显然,现行法官自由裁量随意和权力过大只是公正精神匮乏与法治意识淡薄时代的典型产物,随着现代法治精神的弘扬和光大,该制度正面临着“脱胎换骨”的抉择。量刑比例就是这种抉择的结果,它是宣告刑的计算工具,目的在于调和基准刑与宣告刑之间的矛盾。在这样的认知结构之下,量刑比例不仅是可行的,而且是必需的。然而,量刑比例还是一个没能进入法学研究者视野,内涵与外延的界限也不是很清晰的概念,有从法理上给予特别解释的必要。那么,什么是量刑比例呢?所谓“量刑比例”,是指由量刑规范规定的,表明单个抽象的量刑情节体现出来的社会危害性、人身危险性或主观恶性的危害量对应的刑罚量对基准刑的影响量的比率,它通常用百分比表示。把单个抽象的量刑情节对应的刑罚量作为“分子”,把基准刑作为“分母”,即可得出量刑比例,这是笔者对量刑比例概念最简单的理解。而详细理解这一概念需要注意如下三个方面:

1.量刑比例以单个抽象的量刑情节的危害量为根据。在规范结构上,量刑比例总是直观地表现为30%或50%等具体的百分比,它虽以数字技术为表现形式,但却内涵着危害量和刑罚量的实质。正是因为犯罪的危害量在事实上不存在分类,立法者才能对犯罪的危害量从规范上进行分类。因此,抽象个罪的犯罪危害量本是固定的、统一的,刑法文本只是基于定罪与量刑的需要,才将这种危害量区分为定性的危害量、法定刑升格的危害量和单个抽象的量刑情节的危害量三部分。其中,定性的危害量解决犯罪成立问题,法定刑升格的危害量决定法定刑设置和基准刑的选择问题,而单个抽象的量刑情节的危害量则制约量刑,即能对宣告刑形成影响,使宣告刑围绕基准刑上下波动。

2.量刑比例主要体现了量刑情节对基准刑的影响度。量刑情节的质的规定性决定了它的量的规定性。如果把问题视角切换到量刑的视野中,并以罪责刑相适应原则为指导,定性的危害量、法定刑升格的危害量和单个抽象的量刑情节的危害量都可以用一定的方式换算为刑罚量。此时,抽象个罪的刑罚量又是三者刑罚量的总和。其中,单个抽象的量刑情节所对应刑罚量其实是从单个抽象犯罪总的危害量所对应刑罚量那里分割出来的那部分刑罚量,基准刑就是在定性的危害量对应的刑罚量和法定刑升格的危害量对应的刑罚量中确立的刑罚量,而宣告刑又是从基准刑的刑罚量中分离出所有单个具体量刑情节的刑罚量后的剩余刑罚量。因此,可以说“单个抽象的量刑情节的刑罚量”对基准刑的影响量的比率就是量刑比例。由此看来,量刑比例虽然是一个抽象概念,但在形式只能以具体比率表征。

3.量刑比例在类型上可区分为浮动制和固定制两种。浮动制量刑比例,又称机动量刑比例,是指量刑比例的具体数量并非确定,而是有一个浮动的空间,处于一种相对不确定的游移状态,比如,20～30%、30～50%等。它的优点是:有利于体现罪刑相适应原则、有利于刑法的稳定、也有利于法官行使自由裁量权;而它的缺陷在于:计算标准不固定,仍有量刑不公的大幅空间。固定制量刑比例是指量刑比例的具体数量非常确定,并不具有可浮动的空间,处于一种绝对确定的固定状态,比如,30%、50%等。它的优点是:有利于有效地限制法官自由裁量权、有利于实现量刑精确、也便利于司法操作;而它的缺陷在于:固定比例不易确定,同时,如果在其他量刑步骤中不能给法官留下自由裁量的话,就会造成量刑机械。值得一提的是,这两种模式在司法实践中均有运用。

三、量刑比例的论证:技术理性的重现

从由来和概念上浅要梳理出对于量刑比例概念之理解,旨在进一步辩明量刑比例之提倡的深层原因——解决或折射出人类为什么要提出和运用量刑比例。从微观上分析,它是基层法院实践的经验总结,有着巨大的司法绩效,应当予以肯定。如将其置于更宏观的背景,其价值将在以下几方面得以体现。

(一)法治建设与量刑公正实现过程规范化的需要

法治表现在量刑领域,那就是要实现量刑规范安排的制度化和量刑公正实现的规范化。在法治社会之下,法律、法院和法官是三位一体的,法律通过法官来执行,法官是法律和法院的人格化,法院的作用通过法官来体现。因此,法官通过审判权的行使在整个法治社会的形成中起到了无可替代的作用。尽管英国著名学者培根曾言:“留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律,留给自己的独立判断的余地最小的法官是最好的法官。”[2]P100事实上,不留给法官丝毫思考余地的法律是不存在的。问题的关键是,法律应如何只给法官留下能动司法的余地,留下实现个体正义的空间,而不是留下权力寻租的场域,更不是留下滋生司法不公的温床。毕竟,“法典的命运不取决于立法者,它的真正意义在于法官对法典的运作。”[3]P167因此,法官拥有过大的“隐含法律”的“发现权”就会形成法治的危机。不加纠正,法官还将成长为法治的掘墓人。

随着法治建设的推进,法律也在重新塑造着“量刑规范”自身的形象——将粗疏的、不确定的、有缝隙的和不具有可操作性的量刑规范,“转译”为一种细密的、精确的、严密的和更具有可操作性的量刑规范,并强力地限定法官在量刑时必须遵循这种转型后的规范。这种转译,在大大扩展了量刑的规范性的同时,也使我们观察到了人类为实现量刑公正而不懈追求的努力;在有效地限制了法官自由裁量权的同时,也使我们体味到了刑法条文之下人类追求法治的理想。须知:量刑本身恒定而恒变,但却要求另有一个虽然恒变却恒定的规则世界以为凭恃,为人世间营造出秩序感、安全感和规则性,寻求一个公义或与非正义,效率或非效率、精确与非精确的‘惟一正确答案’加以安顿。[4]因此,通过量刑比例,矫正法律缺陷,杜绝法官造法,就是我国刑事法治建设和量刑公正实现话语中的题中应有之义,现实地发挥这个题中应有之义,就能有力地推动量刑公正实现过程的规范化和客观化。

(二)普遍正义与量刑公正目标确定精确化的需要

近代以降,西方社会高扬起普遍正义和罪刑法定的旗帜,对决定刑罚裁量的法官来说,应该如何在法律限度内调动量刑的积极性和能动性,在判定行为构成“犯罪”的基础上对行为人处以客观、公正、合理的刑罚,应当如何以客观、准确、理性、人道和可重复验证的方式去量定刑罚,以及应当如何有效地和合法地实现量刑公正的目标,就渐次凸显成为人类必须回应的“问题”。对此,除了硬性要求法官们必须依法裁判之外,人们还企盼从法律中能够找到一种验证和评判法官们是否“依法”以及如何“依法”、是否“公正”及如何“公正”、是否“有效”以及如何“有效”的尺度。[5]这是因为,当量刑在缺乏较为清楚明确指导的情形下而不得不诉诸一般的正义原则和刑事政策之时,常常存在于抽象量刑规范中的那种模糊性和不确定性就会变得更加厉害。[6]P504其结果必然是“歪嘴和尚念坏了经”,进而使司法中的普遍正义充当一个终日亡命天涯的角色。

虽然我们经常发出“制定一部涵括俗世生活、解决世事纷争的‘完美’法典,是人类历史上经久不衰的‘乌托邦’想象”感叹,但如果在法律过程中寻找不到个案公正,或意识到法官将成长为量刑制度的掘墓人之时,人们就开始在法律秩序中追寻那种看得见的普遍正义。而随着普遍正义的日渐深入人心,追求法律的精确性正日益走向可能。笔者认为,在精确框架下实现量刑公正的目标,是法治国家的基本标志。既然量刑公正等实质性价值判断被不断注入法官自由裁量的限制中,那么,人类在制定量刑规范时,必然要对符合限制法官自由裁量的内容进行实质性评价,这又使得我们从立法上或司法解释上规定量刑比例成为一种必然。它其实是对人类千百年来隐形存在、秘而不宣的比例尺度,从理论上予以开显、揭示和再造,从规范上予以定型、定格和公开。而正是对量刑公正的规范性提升及其实施,把量刑比例推向了人类社会的正义舞台。

(三)工具理性与量刑公正评价标准尺度化的需要

工具理性源于马克斯·韦伯的形式理性,其特点是注重过程、手段、方法、技术、实证和量化,反映在量刑规范中,技术和数字成为其关注的对象。社会的进步,推进了工具理性在量刑实践中的应用。在工具理性之下,考虑到量刑公正是可以适度工具化和数字化的,考虑到量刑比例也是量刑公正的实现手段,这便为我们试图通过比较统一的标准以获得对犯罪危害量或刑罚量的一致评价提供了可行性,也为我们从规范上规定量刑比例的提供了可能性。[7]果此,我们应对刑法中的“从轻”、“从重”和“减轻”处罚的限度予以“规划”,并重新“编码”,使其不断得以精确化和规范化。量刑比例就是这种“规划”和“编码”的结果。不难看出,量刑比例是开创性地将数学技术引入到刑罚裁量的具体环节上来,使得原本无法计算或至少是无法相对计算的刑罚裁量有了相对精确的计算轨迹,在规范上找到了对应的坐标。故而在法官所遵从的“活规范”和量刑比例所表达的“明规则”之间,建立起了一种比较统一的数字化评判标准,从而实现了量刑中的“纳什均衡”。由于在量刑比例之下仍会有一定的“灰色区域”(量刑浮动),在运用量刑比例计算宣告刑的过程中,法官们若想找机会充分发挥其主观能动性,为司法公正的实现添砖加瓦,仍然大有余地。

四、量刑比例的确立:一个理论的程式

在严格论证之后,量刑比例的确立也自然随之逻辑展开,这意味着人类必须为良好的量刑比例模式而奋斗。可问题是,一边是抽象而稳定的量刑规范,一边是能动而灵活的自由裁量,且两者在满足一定的条件下,都能达到司法公正的要求。但历史经验却表明,单纯依靠严格规则主义或司法能动主义都是一种巨大风险,也是被以往的人类社会所淘汰的。从应然上说,只有那些以科学化和理性化的制度安排将严格规则主义和司法能动主义完美融合在一起的量刑规范,才是我们真正需要的量刑规范。无疑,量刑比例就是这种完美融合的结晶。因此,量刑比例的确立既应考虑刑事法治所要达致的最终目标,也应满足司法能动作用发挥的现实需求。尚须说明的是,虽然量刑比例的确立更多地表现为实践操作层面,但从理论层面对之进行一番梳理也不无学术价值。而且理论模型的建立是为实践求证服务的,只有以科学的量刑比例理论为指导,我们才能求得客观的量刑比例程式。以下是笔者对量刑比例确立中所需理论模型的一次初步追寻。

(一)追寻良好的量刑比例模式

量刑规范的核心问题是在其精确性与灵活性之间保持必要的张力。其中,规范的精确性的本质是对于行为和情景的描述均没有歧义性,这主要有四个方面的原则限制:(1)保证同样的情况相同对待,这理的“相同对待”应主要是一种客观判断,而非一种主观标准。(2)表明法官没有剩余自由裁量的余地。剩余自由裁量是背离量刑规律的,对于这种剩余,应被规范的精确性消融。(3)应具有可操作性,即量刑规范应能够为司法实践运用,以实现量刑公正。(4)应具有可预测性,即量刑规范能为民众预测,能成为公民的行为规范。然而,任何规范的出台都可以比作是一项计划分类,规范的颁布就意味着对某项计划的肯定,也意味着对其他计划的优点忽略。因此,量刑规范的精确性也不是完美无缺的,这就要在规范中保持一定的灵活性,而这个灵活性显然是为另一个计划的实施提供“便利条件”——为其他计划的优点的发挥提供生成空间,这概是因为,精确性的失灵之处正是模糊性的优点。如此一来,就充分发挥了“两个或多个计划”的优点,又避免了彼此的缺点,它们之间的张力也随之呈现。而此,则充分确保了规范安排的有效性与合法性。

同理,量刑比例的确立也只有保持这种必要的张力才能具有合法性和有效性。因此,那种奢望把量刑比例想象成为一个完整比例或随意处置的观点都是错误的,我们必须以一种更为客观、科学的标准来追寻量刑比例规范中的必要张力,以建立一种良好的量刑比例模式。这个标准是:(1)寻找量刑比例规范与法官自由裁量之间的最佳平衡状态。这个最佳平衡状态的主要任务是消除那些不必要的法官自由裁量,而不能完全剥夺法官的自由裁量。因此,如何认定“不必要的自由裁量”就成为了一个“关键词”,有给予特别解释的必要。笔者认为,对于这个“不必要性”可以用一些标准加以判断。它们是:非确保公平性的自由裁量;非创造性回应的自由裁量;非提高司法效率的自由裁量;非满足共同体的理想与渴望象征性的自由裁量;等等。(2)能包容例外情况的规则。影响量刑比例确立的问题是复杂的——充满着模糊的边界和微妙的差异。因此,量刑比例的确立要应对所有应用情况及其例外。用柏拉图的话说,“立法者要永远坐在每一个人的身边,为他们规定他们责任的每一项具体内容。”[8]P406虽然从现实中实现这一目标是不可能的,但其仍是我们确立量刑比例的理想模式,具有象征性意义。(3)以规范形态出现并具有可操作性。如前所述,人类基于规范的需要建立起了量刑比例,而量刑比例应具有操作性,以为规范量刑增添法码。这是因为,一项规范被颁布并实施的次数越多,民众依从的倾向也就越强,规范的权威性也就更易于树立。当然,量刑比例规范的制定只是个开始,并非一蹴而就的,规范在其适用、操作和修正的过程中方能获得意义和效果。

(二)良好量刑比例模式的确立

量刑比例是一个比较的概念,数值构成了量刑比例的网络。那么,良好量刑比例模式的应如何确立呢?笔者以为,量刑比例的确立就好比分类,都是计算和制定规则的行为。要说明良好的量刑比例模式是如何确立的,可以从两种理想的确立模式开始,即以严格规则主义为中心的绝对精确的量刑比例模式和以法官自由裁量为中心的相对不精确的量刑比例模式。然后再对它们进行考察,以说明无论那种模式都不能以纯粹的形式存在,并最终表明它们是如何在中间道路上汇合出一种更为理性的量刑比例模式。由此,便能从理论上解决“良好量刑比例模式的确立”问题。

由于严格规则主义崇尚形式法治,规范的精确性就是其追求的至圣目标,然而这一目标不可能自动地实现,必须要借助物化的数字技术方能得以拓展,其目的也在诉诸于数字技术,以创造出一些具有规范意义的比例值,并使其成为法官滥用自由裁量的防护墙。因此,在严格规则主义之下,固定的数字技术受到了规则安排的青睐。这充分体现了人们意图利用技术的力量化解量刑公正实现的艰难,进而实现量刑公正的梦想。以至于,有的基层法院希望通过电脑量刑这一信息化程式来完成刑事司法中的帕累托最优的选择。这种企图从技术的路径实现否定量刑差异作用的观点在司法实践中占有一定的市场。这种观点消解了人们在司法公正核心问题上进行变革的决心和意志,将改革的希望寄托给技术的力量,形成技术的僭越,因而遭到了学界的质疑。同样是量刑比例的确立问题,如果切换到法官自由裁量的视野中,情况就发生了变化。限制自由裁量仍是它的使命,但它在限制法官自由裁量的立场和力度上发生了根本变化,它是出于“能动优先、适当限制”的立场,因而对法官自由裁量的限制上是被动的和松动的。因这种模式有滋生司法不公和司法腐败的巨大风险,也受到了学术界的猛力批判。正是在这种质疑和批判声中,一种更科学的量刑比例确立理论被人们所渴望。

从理论上分析,量刑比例在于调和法律的不确定性与法官自由裁量之间的矛盾。比较而言,个案中法官较立法者能更好地理解量刑规范。这当然不是说,法官可以不考虑量刑规范的要求去任意裁判,而仅仅是说立法者所努力的方向是量刑规范的普适性,而法官则要考虑一般量刑规范的个别化。在由规范上的普适性向个案中的具体性的过渡中,量刑比例就是一个中介,它是架设“规范上的普适性”与“个案中的具体性”联系的桥梁。量刑比例的确立目标是要根据法定和酌定的量刑情节,在法律方法和法律价值原则的指导下,探寻单个抽象的量刑情节比例值的确立方法。问题在于,这种确立方法应如何设计呢?法律是一门科学,对此需要通过比较分析的方法加以研究,并将其精华提升为一个由理性规则构成的规范体系。西方学者的研究表明,追寻理性法律的努力所依据的有三个支柱:一种推理模型、一种理论模型以及一种规范模型。量刑比例的确立也遵循相似的路线。所谓“推理模型”就是理性的决策。在这个模型中,应该按照一系列科学界定的步骤来决策,即确定量刑比例的规范目标——确立可供选择的实现该规范目标的确立过程——预测每一种量刑比例值选择的可能结果——对每一项量刑比例值选择的可能后果加以评估——确定可以在最大限度上实现规范目标的量刑比例值。[9]P8规范推理在于制造范畴,但却不是出于逻辑的缘故。它主要解决我们应采用什么样的方法去确立量刑比例值。所谓“理论模型”也就是理性决策的立场。在实行依法治国的当下中国,作为量刑比例确立基础的基本立场就是法治,法治被看作是理性规范的集合体,但法治并不局限于我们通常认识到的严格规则主义,亦有司法能动主义的生成空间。因此,我们应构造出一个严格规则主义与司法能动主义交融的平衡点,并以此作为量刑比例确立的规范基础。所谓“规范模型”也就是理性决策的结果。涉及的主要问题域有:单个量刑情节比例值的确立;不同量刑情节的比例值的确立;单个量刑情节内部比例值的协调;以及量刑情节比例值竞合的处理规则;等等。它主要表明了人类在确立量刑比例值时的行动过程及其结果,但主要还是一种结果的展示。以上提到的三大支柱,都是量刑比例上升为规则的前提问题,也是实现严格规则主义与司法能动主义之间“中间汇合”的路径选择。

这一部分的共同主题是,量刑比例不仅是一种技术,而且是一种规范,有其自身确立的理论程式和运作的内在机理,它的客观性和科学性是保证其合法性与有效性的基础。很显然,上述关于量刑比例确立的论述只是从理论上提供了一个基本的分析的基本框架,并没有对确立的具体方法和步骤提出更为详尽的见解。但这并不意味着这些问题的探讨不重要,而恰恰意味着量刑比例的确立是一项复杂的社会工程,需要理论界与实务界为此付出长期的努力。然而,在这一努力中,如果人类以近乎草率的态度给出一个比例值及其差异数字(这从本文中归纳的基层法院的量刑比例数值中可见一斑),以求得一时的轰动效应,它就阻碍了社会进步,并造成人们对量刑比例的不信任和怀疑。长此以往,量刑比例非但不能成为一种福音,反而可能变成另一种司法劫难。因此,在量刑比例的确立上人类应露出“小心求证”的谨慎。

注释:

① 《指导意见》在“常见量刑情节的适用”部分涉及大量有关量刑比例的规定,并把其限定为20～40%、30～50%、20～40%、20～60%、10～30%、10～20%、20～30%、20～50%,或30%以上、40%以上、50%以上、20%以下、30%以下等多个浮动的比例。

② 详细内容参见姜堰市人民法院制定的《规范量刑指导意见》(2003年制定)。

③ 详细内容参见淄川区人民法院制定的《常用百种罪名量刑规范化实施细则》(2003年制定)。

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