著作权侵权精神损害赔偿的归责原则＊

贾 静

(山东政法学院民商法学院,山东济南250014)

著作权具有强烈的人身属性,对著作权侵权行为能否造成精神损害,能否要求精神损害赔偿问题,我国相关法律并没有做出明确具体的规定。正确理解和掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则,既是实践中处理好该类案件的首要问题,也是完善我国著作权保护制度的核心。

一、著作权侵权精神损害赔偿的理论和实践

精神损害赔偿始于古罗马法时期,在近代资本主义商品经济社会中得以完善,现已形成一种世界通行的民事权利救济制度。精神损害赔偿是民事主体因其人身权利或特定财产权利受到不法侵害,使其遭受精神痛苦或其人格利益和身份利益受到损害时,要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护的民事法律制度。对侵犯著作权的精神损害赔偿,主要是指侵犯著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权,使权利人遭受精神痛苦或人格利益和身份利益受到损害,要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护。它一方面可以使受害人得到心理上的抚慰,消除或抵消因侵权遭受的精神痛苦,弥补其受到的精神利益损失;另一方面,通过对加害人课以一定的物质形式和非物质形式的负担,达到惩罚加害人和教育社会公众的目的。

我国现行立法中没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿问题。《著作权法》第46条规定的侵犯著作人身权的民事责任中,虽有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等内容,但此处的“赔偿损失”是否包括精神损害赔偿尚不明确。尽管如此,我们还是可以在《民法通则》中找到著作权精神损害赔偿的理论依据。我国《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”从此条可以推定,当著作权中的精神权利受到侵害时,侵害人应当承担民事责任,包括精神损害赔偿责任。《民法通则》第120条确立了我国的精神损害赔偿制度,此条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”此条列举式的规定使我国精神损害赔偿的适用范围甚为狭窄,排除了著作权精神损害赔偿。最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及知识产权精神损害赔偿,更别说著作权的精神损害赔偿了。

虽然我国现行立法没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿,但在司法实践中,对于侵犯著作人身权的问题,有的已经使用了精神损害赔偿对权利人进行保护。如在吴冠中诉被告上海朵云轩、香港永城古玩拍卖有限公司侵害著作权纠纷案中,两被告联合在香港拍卖出售了一幅假冒其署名的画,最高人民法院在答复上海市高级人民法院的请示函中表示:“……赔偿损失的范围和数额,应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失,以及本案的综合情况予以确定。”[1]P159最后,上海市高级人民法院判令各被告共同赔偿原告损失73000元人民币。[2]P14这是一起典型的著作权侵权中确定精神损害赔偿的案件,像这样的典型案例在精神文明高度发达的21世纪,的确不胜枚举。然而我们的立法却明显滞后于现实,著作权侵权的相关规定在《著作权法》中有所列举,但是有关侵犯著作人身权能否提起、如何提起精神损害赔偿,我国的法律都没有一个明确的解释。为此,我国应尽快在法律中明确规定著作权精神损害赔偿的内容,但是这涉及到许多理论与技术上的问题,而且精神损害赔偿制度引用于著作权中势必会产生公众利益与私人权利的冲突,这种冲突如何解决也是我们不得不斟酌的难题。所以,在解决这些问题之前有一个急待确定的问题,那就是确定著作权精神损害赔偿的归责原则。

归责原则是民事侵权行为法及其理论的重要核心,也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权精神损害赔偿法律规定及理论不尽完备的情况下,准确掌握和发挥其归责原则的功能,尤为重要。民事侵权归责原则,是指损害事实已经发生,确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责,是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是以损害结果或是以公平原则作为标准,使侵权人承担民事责任。归责原则不同于赔偿原则,前者是解决以何根据承担责任,后者是解决责任确定后怎样进行赔偿问题。根据我国民事立法和民法基本理论,民事侵权基本归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现。在此,问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权精神损害赔偿的纠纷案件,此种侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践及在著作权法律理论研究中,对此没有明确的定论。这关系到我国民法、著作权法的严肃执行,著作权案件的正确处理,并已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。众所周知,著作权具有民事权利最一般的特征,然而它较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性。著作人身权也与民法中一般的人身权有所不同,如发表权是属于著作财产权与著作人身权交错领域里的权能,这些特殊性决定了著作权精神损害赔偿的特殊地位,因此归责原则也应有所不同。

二、过错责任原则在著作权精神损害赔偿中的适用

所谓过错责任,即根据加害行为人主观心理上的故意和过失之有无决定责任之成立。加害行为人有过错,其侵权行为构成侵权责任;加害行为人无过错,其侵权行为并不构成侵权责任。过错责任的作用在于使加害人之侵害行为有可归责性。[3]P169近代民法的三大理论支柱之一,就是过错责任原则,即行为人仅对自己的过错行为承担责任,无过错即无责任。过错责任在民事责任中的采用,是人类理性发展的结果,也是对人格尊重的结果。这一点,充分体现于法国民法典、德国民法典和瑞士民法典及其判例之中。而且,在德国民法典明确规定非财产损害赔偿后,其在非财产损害赔偿责任中,均适用过错责任原则。在此意义上,过错责任原则显然可以称为责任构成最重要的依据。虽然在现代民法中,有过错推定责任,但其仍是依据行为人主观心理上的故意或过失判断责任的构成,只不过其提供证据的义务被转换于加害人而已。

过错责任原则在著作权精神损害赔偿侵权责任中主要适用于以下两个方面:其一,决定一般侵权责任的构成。在此阶段,针对著作权一般侵权行为是否构成侵权责任,均采用过错责任原则,即推定加害行为人是否有违背注意义务的心里状态,被判断的主体只应是加害行为人而非受害人。根据我国现行法的规定,精神损害的侵权行为有两类:一是不法过错侵害他人人格权益等造成精神损害的,二是以违背善良风俗方式加害他人的。这两类侵权行为如果成立侵权责任,必须有侵权行为人的故意或过失。应当注意的是,无论是故意或过失,均可作为这两类行为构成侵权责任的归责性要件。其二,限制精神损害赔偿范围。依据过失相抵原则,在受害人有过失时,可减轻或免除加害人的赔偿责任。此时,考察的是加害人的过失和受害人的过失并对两者进行比较。

过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础,而不是把过错作为确定赔偿范围的依据。如果将过错责任原则作为确定赔偿范围的依据,就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人得到不当收入,从而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用,才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失,惩罚侵权行为人违法行为这种双重性质。适用过错责任原则,应当把握以下要点:

1.赔偿责任的构成要件是四个,即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错。这四个要件缺一不可。

2.在一般情况下,应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据,而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低;民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根据。只有在某些过失案件中,区分重大过失和一般过失,才对是否承担赔偿责任具有意义。

3.当过错出现在几个当事人之间时,侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。具有共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任,对内则按各自的过错按比例分担责任。如著作权人对造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有),行为人不承担赔偿责任;混合过错中双方当事人各有过错,侵权人只对自己的过错负责,对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。

4.举证责任由受害人负担。例如,甲侵犯乙的著作人身权,造成乙的精神利益受到损害,使乙不能完全支配自己对作品的身份利益,乙作为受害人,应在提起诉讼时,向人民法院提供证据加以证明。人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足,人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时,应当依法驳回原告的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用,不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担,从而导致错误的裁判。

5.构成侵害著作人身权的过错,既可以由故意构成,也可以由过失构成。当判断侵害著作人身权的过失时,应当先确定侵权人应当承担的是何种注意义务。对于出版单位的编辑、出版、发行人员,应承担善良管理人的注意义务,以其客观轻过失为过失的标准。对于一般主体,应当承担与处理自己的事务为同一注意,对其主观轻过失,应承担民事责任。对于重大过失,则应承担侵权责任。在主观上没有任何过错的,不承担侵权责任。[4]P916

三、过错推定原则在著作权精神损害赔偿中的适用

过错推定责任原则,又称过失推定责任原则,“是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”。[5]P570在侵权行为法理论上,有学者认为该原则是独立于过错责任原则之外的一种归责原则,但通说是将其归入在过错责任原则中,在此笔者采用通说,将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是,在诉讼当中,只要受害人能够证明损害事实、违法行为和加害人之间存在因果关系,而加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错,那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错,并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别在于举证责任倒置:即在过错责任原则下,由受害人证明加害人的过错,“谁主张,谁举证”;而在过错推定责任原则下,则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置,实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置,是证明责任在当事人间如何分配的问题”。[6]在适用过错推定原则的时候,应当注意以下几点:

1.著作人身权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求,因而无须再加以证明。在著作权领域中,法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范,这些规范可认为是对不特定著作权义务主体应负注意义务的要求。

2.要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素,考察行为人具有过错的可能性。

3.要认真听取、分析侵权人的答辩理由,因为他的答辩属于举证的范围,要切实地考察答辩所依据的事实。

四、无过错责任原则在著作权精神损害赔偿中的适用

《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化,也为人民法院审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则,它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。即以已经发生的损害结果为价值判断标准,由无过错的行为人承担民事责任的归责原则。法律确认无过错责任原则,一是规定其过错不用证明,二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。适用无过错责任原则并不是行为人均无过错,在有些情况下,也可从损害事实中推定其主观故意或者过失。无过错责任的构成,无须主观过错这个要件。正因如此,法律对适用该原则规定了严格的条件。适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担,实行举证责任倒置,但行为人所要证明的并不是自己无过错,而是证明受害人的故意是致害的原因,这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别。侵权行为人如能证明损害是由受害人的故意引起的,则不负赔偿责任。

我国民法通则及著作权法并未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任。因此,随意在著作权案件中扩大无过错原则的适用,并无法律依据。要分析无过错责任在著作权精神损害赔偿中的适用,首先应分析精神损害赔偿中无过错责任的理论争议。目前对于无过错责任是否适用于精神损害赔偿,在理论上存在两种观点,即肯定说和否定说。

肯定说认为,其一,民事责任可分为过失责任和无过失责任。因过失责任所发生的损害,有财产上的损害和非财产上的损害。既然在过错责任中可以请求非财产损害赔偿,那么在无过错责任中也应允许请求非财产损害赔偿,不应有所差别。其二,就精神损害赔偿的功能而言,也应肯定无过错责任原则在精神损害赔偿中的适用。即精神损害赔偿功能主要在于调整和抚慰。其三,从各国立法例来看,大陆法系主要国家允许无过错责任适用于精神损害赔偿。[7]P170

否定说认为,其一,从多数国家民法的规定来看,无过错责任多依据法律明文规定而存在,而且,多设有最高赔偿额的限制。而精神损害的发生及其损害程度不易确定,故不宜适用无过错责任原则。其二,从精神损害赔偿的功能来看,精神损害即指精神痛苦,赔偿权利人请求赔偿希望除去痛苦。在无过错责任原则下,赔偿义务人因合法但却是危险的行为承担赔偿责任,未免也会产生精神痛苦,为何赔偿义务人的痛苦被漠视而赔偿权利人的痛苦被重视?两者之间显然失衡。所以,有些学者认为根据我国现行法的规定,应采否定说,不允许无过错责任适用于精神损害赔偿。[8]对此,笔者也认为,无过错责任原则不适用于著作权侵权损害赔偿,理由是:

(一)无过错责任原则的功能和适用范围不适用于著作权侵权损害赔偿

著作权的精神损害赔偿与民法中普通的精神损害赔偿相比有其特殊性。众所周知,著作人身权是作者基于作品的创作而产生的有关作者的身份及其利益,由本人专属享有。著作人身权具有著作权的一般特性,存在权利人的私权与公众利益的冲突,于是才有诸如合理使用制度的产生来缓解矛盾。如果适用无过错责任原则,强调侵权人无过错也要承担所有责任,显然过于严格,对无过错者是不公平的。

对无过错责任原则的功能虽然有不同看法,但是基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”,格塞尔(Gasser)教授特别强调之“分配正义”。[9]其主要功能在于分担、补偿受害者的损失,已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。对于侵犯著作权的行为,不仅仅要补偿受害人的损失,更重要的是惩戒、教育侵犯人,并使其他人引以为戒。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身,更在于整个科学文化事业的发展。主张适用无过错责任原则,忽略了过错责任原则的惩戒、教育功能。另外,无过错责任原则多适用于高度危险性行为。而且,这些行为在很多情况下,本身是合法的,正是为了弥补受害者的损失,才适用了这一原则。侵犯著作权的行为显然谈不上高度危险,而且这些侵权行为本身的违法性也非常明显。

(二)对赞成适用无过错责任原则学者观点的异议

有学者指出,由于“著作权因其无形性故而被无意侵犯存在普遍性;侵权纠纷中原告举证十分困难,但被告免责极易;在侵权复制中,著作权人根本无法确认谁是抄袭者或其他侵权人,即便将出版社作为被告也难以获得救济。”[10]因此认为著作权的侵权原则应采用无过错原则。对此,笔者认为上述理由不能作为著作权侵权行为应当采取无过错责任的理由。即使在著作权侵权行为的归责体系上采用无过错归责原则,也仍然无法解决上述著作权容易被无意侵犯的问题。

在此,不得不提到郑成思先生所说的出版社出版有剿窃、抄袭内容的作品或盗版作品的问题,以及媒体发布有侵权内容的广告等类似问题,确实存在权利人难以证明出版社和媒体等有过错的问题。[11]P98但是,我们应当承认,在这类业务活动中,确实存在着即使行为人履行注意义务,也难以完全避免侵权发生的情况。一方面,这些组织承担着传播知识和信息的任务,业务量大,时效性强,其传播信息的速度、数量和质量,直接涉及社会公共利益。一个编审人员若想做到对现有的所有信息都了如指掌是不现实的。从该角度考虑,如所编审的文章中有抄袭、剿窃的内容,编审本人及其组织就要承担赔偿责任,对其是不公平的;另一方面,对这些组织实行过分严格的要求,将阻碍媒体的发展和知识、信息的传播,这对整个社会的发展都将产生不利影响。基于以上因素考虑,此类侵权行为应以过错作为承担赔偿责任的必要条件。而且,只要媒体和直接侵权人没有同谋,媒体即使有过错,也不构成共同侵权,因而不构成连带责任。媒体只能承担与自己的过错相当的责任,主要的责任人应当是剿窃、抄袭者和其他侵权者自己。

(三)适用无过错责任不利于社会经济文化的发展

当今世界,市场经济高度发达,信息传播十分迅速,知识、信息的传播和创新成为推动一个国家科技、文化和经济发展最重要的动力。因此,我们不仅要通过保护知识产权来鼓励人们积极从事发明创造、诚实经营,而且要保护知识和信息传播者的正当利益,鼓励他们的工作,这对于推动我国经济文化的发展具有特别重要的意义。这就必须给人们适度的行为自由,即一个人只要以善意的态度,合理的注意义务,即不应被课以赔偿责任。特别是对图书出版者、报纸杂志出版者和网络服务提供者,这一点显得尤为重要。而无过错责任过分僵硬和严格,虽然有利于对权利人利益的保护,但却过分限制了一般人的行为自由,致使人们不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但却存在风险的活动,其结果必将抑制人们的积极性和创造性,影响社会的发展。

综上所述,笔者认为,在确定是否赔偿或确定赔偿额度时,应适用过错责任原则和一定条件下的过错推定。在以后的立法过程中,应当确立著作权侵权损害赔偿适用过错责任原则。

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