论表达自由的界限(上)——从比较法、特别是普通法的视角切入

朱国斌

(香港城市大学法律学院，中国香港)

论表达自由的界限(上)
——从比较法、特别是普通法的视角切入

朱国斌

(香港城市大学法律学院，中国香港)

表达自由是自由社会的人们享有的一项带有普遍性的、根本性的权利，通常表现为宪法或法律规定的权利。鉴于各国政治和法律体制以及文化环境之不同，人们享有该项权利的普遍性和充分性存在很多差别，因此，可从比较法，特别是普通法的角度关注该项根本权利的行使及对其设定的界限和施加的限制，集中展示强加这等界限或限制的法理学说、理据以及方法和途径，并分析提出具有普遍意义的结论。

表达自由 言论自由 合法限制 宪法权利 普通法权利

“表达自由”(freedom of expression or freedom to express)，经常作为“言论自由”(free speech, or freedom of speech)的同义词来使用。甄树青经过统计、比较研究外国宪法和相关国际人权文件后发现，“使用最多的称谓是言论自由，但很多其他的称谓都带有表达二字，计有49部宪法或文件(包括日本宪法，其使用的是“表现自由”)。即使不带有表达二字，也多含有表达的意思，如发表、传播等。另外，很多国家的宪法使用言论、出版、新闻、印刷、创作、思想、观点、意见、演讲、信念、见解、报刊等词汇，而这些词汇都是表达的外在形式或表达的目的或内容，与表达有着密不可分的关系，并且是言论一词所不能包纳的。”“可见，表达自由或表达…的自由是世界各国宪法及国际人权文件最为常用的术语或称谓。”[1]P10的确，表达自由概念具有较大的外延包容性，既可以涵盖传统意义上的言论自由、出版自由，还可以容纳使用新型表达形式的网络表达自由和艺术性质的视觉或形体表现方式。表达自由权就是自由地表达思想和观点的权利，无论其内容如何或采用何种方式。

表达自由是自由社会的人们享有的一项根本性的权利，通常表现为宪法或法律规定的权利。鉴于各国政治和法律体制以及文化环境之不同，人们享有该项权利的普遍性和充分性存在很多差异，而这种差异往往是基于法定理由的，权且先不论法定的“法”的正当性和正义性。本文将从比较法、特别是普通法的角度关注该项根本权利的行使及对其设定的界限或施加的限制，并将展示强加这等界限或限制的学说、理据以及方法和途径。

一、表达自由权——定义、价值及限制的理据

在开展讨论之前对所讨论的主题加以界定是完全必要的。近年来，越来越多的关于表达自由的中文研究著作得以出版。如甄树青的《论表达自由》以一种为我们所熟悉的方式写作，讨论了表达自由的概念、权利属性、功能、理论、实现、界限；[1]侯健的《表达自由的法理》基于“表达自由的制度建设需要有关表达自由的理论研究”，[2]P2从而专门探讨关于表达自由的一般理论，并对相关思想进行了较为深入的评论；而陈欣新的《表达自由的法律保障》[3]主要从案例法的角度探讨主题，很有比较法研究的风格;邱小平以美国宪法第一修正案为研究对象的著作《表达自由——美国宪法第一修正案研究》[4]则系统地综合了美国宪法学研究成果，为我们展示了表达自由法在美国的景象，同样具有参考价值。上述著作的共同点是它们都使用“表达自由”一词。

(一)何谓表达自由(权)？

甄树青认为，“所谓表达自由，是公民的基本自由之一。它是指公民在法律规定或许可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传播思想、意见、观点、主张、情感、或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主状态。”[1]P19从概念的外延来看，甄树青认为表达自由可以有不同形式：言论自由(又有广义和狭义之分)、出版自由、新闻自由、艺术表现自由。[1]P35-61杜承铭提出四类的表达自由形式：言论自由(包括说话自由、演讲自由、讲学自由等)、新闻出版自由(刊行自由、广播自由、著作自由等)、艺术表现自由(艺术自由、绘画自由、表演自由等)、集会自由(包括狭义的集会自由、游行自由、示威自由)。[5]笔者在《中国宪法与政治制度》一书中将表达自由/表现自由归在自由权下，并分为三类：言论与出版自由、集会与结社自由、游行和示威自由。[6]P344-348此时此地，笔者更认同侯健的分类法——将表达自由划分为：(狭义的)言论自由、新闻出版自由、集会游行示威自由、艺术自由、网络表达自由,[1]P12因为他特别吸收了艺术自由和网络表达自由，以尽可能涵盖表达自由的新型表现形式。其实，人们经常将上述各种自由称之为“言论自由”。只要我们明确地将“言论自由”的外延伸展到上述所有形式，即从广义上使用它，使用“言论自由”一词也未尝不可。维基百科全书就是将它们当作同义词来使用的，该百科全书如此定义：“作为言论自由的同义词的表达自由有时不仅被用来表述口头言论的自由，而且包括任何旨在寻求、接受及传播信息或观点的行动，不论使用何种形式。”该定义接近于《公民权利和政治权利国际公约》(第19条)的表达方法。

表达自由是一种权利，亦可称之为表达自由权。从权利属性上讲，表达自由首先是人们应该享有的一项根本权利或人权，这是因为它是一项在道德层面上成立的,进而要求国家法律予以落实的权利。简而言之，这是一项使人成其为现代人的基础性权利。“在这个意义上，表达自由不是宪法和法律赋予的权利，而是一种应然权利，即超越实在的宪法和法律、作为一个人或公民应当享有的权利。”[2]P11从它的具体确立来看，它是一种法定权利，即其依据是宪法或/和法律的有关规定。“基本人权和法定权利都期待着现实化，即形成在现实生活中人们实际享有的权利。这种权利不妨称之为现实权利。”于是，表达自由权就包含三层意思：应有权利、法定权利和现实权利。“作为一项应有权利，表达自由是指一种基本人权，即应得到社会和国家承认、尊重和保障的权利。作为一项法定权利，表达自由是指在宪法和法律层面上确立的权利。作为一项现实权利，是指人们在现实生活中实际享有的权利。”[2]P21严格来讲，表达自由权是宪法性质的法定权利，即宪法权利，这才构成一个完整的权利概念。尽管在日常生活和学习研究中，我们经常从不同含义和层面使用表达自由权，但海外学术著作较少象中国学者那样注重研究得出一个广为接受的定义，他们的定义往往是描述性的。Black’s Law Dictionary (《布莱克法律词典》)认为表达自由(freedom of expression)有两个意思：“受第一修正案保护的言论、新闻、集会、或宗教自由”；“禁止政府干预上述自由的行使”。第一个意思实际上重述了宪法第一修正案的“自由行使条款”，而freedom of speech(言论自由)又是指“受第一修正案保障的、不受政府任何限制地发表自己思想和意见的权利(right)”，也可表述为liberty of speech。①翻查美国宪法学教科书后我们会发现，在所谓“表达自由”章节下，作者基本都关注的是言论自由的内容。可以说，在美国人看来，表达自由和言论自由基本是一回事。2003年，来自英联邦国家的法律政治专家组共同编辑出版了Best Practice: Freedom of Expression, Association and Assembly(《表达、结社和集会自由：最佳实践指南》)一书，旨在为英联邦成员国制定一个实践指南(Guidelines)或规则。该指南这样解释表达自由：“作为一项多面体的权利，表达自由不仅仅是指表达或传播信息或思想(ideas)的自由，它几乎为所有国际文件所承认。它被界定为包含至少如下三方面的内容：寻求信息和思想的权利；接受信息和思想的权利；以及传播信息和思想的权利”。“表达自由长期以来被认为是一项根本人权，是民主生活的基石。作为权利，它的存在为其他权利和民主自由的保障提供了可能性。”②而上述三方面内容又是源于《国际人权宣言》(1948)、《欧洲人权公约》(1950)和《公民权利和政治权利国际公约》(1966)之相关条款。

(二)表达自由(权)有哪些价值？

为什么表达自由权是一项根本人权或法定权利？这自然涉及到对表达自由价值的认识。表达自由有价值吗？有哪些价值？法理学者和人权学者对此有不同的认识和发挥。基本上讲，学者们都是持肯定的态度。正确回答表达自由的价值问题无疑会对法律保护的正当性和必要性提供理据。然而，这一点并不构成本文的重点，因此，本文只做简单的展示。

国内学者的看法有一致性，但是表达方式则不同。侯健首先认为，表达自由的价值与近代以来的思想观念有着密切的联系，这主要是指真理和知识观念、民主观念、人性观念等。除此之外，表达自由还可以发挥其他几种功能性价值：增进知识，获致真理，维系与推进民主事业(外化为：对话、制约和共识)，维护与促进个人价值。表达自由还具有两种重要的衍生价值，即维系社会稳定、推动社会发展和繁荣文化建设。③就此而言，甄树青以“表达自由的功能”描述了表达自由的价值，与侯健异曲同工。甄树青列举了九项功能：健全人性功能，探索真理功能，弘扬民主功能，疏导社会功能，昌盛文化功能，捍卫自由功能，和平亲善功能，娱乐大众功能和润滑经济功能。④澳洲悉尼大学的Wojciech Sadurski 提出的理据与上述作者的观点不尽相同，反射了西方学者不同的思想学术背景。在“言论自由的理据”一章之下，Sadurski认为，“什么是坚持言论自由的理由？关于理由的认识不一致将会影响到我们对哪种类别的言论值得强大的保护的认识。”他因而提出了他认为的四种主要理据，即追求真理/相，个人自主，民主与自治和宽容。⑤其中，追求真理是传统的密尔式的(Millian)理据，这一理据体现为美国第一修正案法理学中的“思想市场”思想。最有代表性的表达方式就是大法官赫尔姆斯的名言：“检测真理的最好的办法就是让思想自己在市场的竞争中获得接受的能力”。⑥而宽容的观点则是将关注的焦点从言论自由的主体(发出者)转移倒了受众。这个十分有新意的观点是由Lee Bollinger 在他的著作The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America(《宽容的社会：美国的言论自由与极端言论》)中提出来的。⑦Bollinger认为，倡导受众之于言论者采取宽容态度有助于在社会上创造“一种普遍的智识品性”，并且能够“加强受众全面的宽容能力”。⑧Sadurski 对上述四点理据的讨论十分充分。

关于言论自由的价值与民主的联系，论者甚众。诺贝尔经济学奖得主阿马蒂亚.森(Amartya Sen)的观察视角极为独特，在他对全球饥荒进行研究之后，他的结论是：“在导致饥荒的多种原因中，没有新闻自由和反对派是重要的原因。在那些存在着新闻自由和反对派的国家中，饥荒是很容易防止的。”⑨他考察后甚至发现，在正常运作的自由民主国家中从来没有发生过一次饥荒。森把民主的激励因素归结为反对派和言论自由。他认为，在一个国家，当饥荒发生时，政府就会受到反对党的质疑，受到公共舆论的批评。于是，政府就要采取行动面对饥荒，把饥荒消灭在萌芽中。还有，民主生活的信息自由流动有助于人们及时发现饥荒。他强调，出版自由和活跃的反对派是受到饥荒威胁的国家的最佳的预警系统。⑩侯健的深入研究进一步证实了森的上述论断，侯健的结论是，表达自由的缺乏直接导致饥荒的发生和扩大；饥荒是一连串实践的必然后果。比较森的理论和侯健的研究之后，我们的看法是一致的：在非民主的国家是没有或不容许言论自由的；没有言论自由就会放任或加剧饥荒等自然灾害的发生和后果。因而，言论自由与经济发展和人们的生存权与发展权不是矛盾或悖论，事实上二者之间是一种相互促进的关系。如果象森一样《以自由看待发展》，即从自由的视角来看待发展的话，发展同时是人们扩展自由的过程。这也是表达自由(及其他自由)的根本价值之所在。

(三)为什么要限制它？

为表达自由权厘定界限，或者说为表达自由权设限不是一种容易的努力。在做出任何努力之前，首先要回答表达自由权是否应该受到规限。国际宪法、人权法学术界，特别是英美法系的学者，已经得出了一些主流的结论。在提不出更好、更恰当的理论之前，我们不如看看这些理论的可应用性，然后决定是否可以采用。

侯健在他的著作《表达自由的法理》中认为，关于表达自由的限度存在两种立场或主张，即绝对主义的立场和相对主义的立场。在表达自由思想史上，米克尔约翰(Meiklejohn)是一位绝对主义者，他自然不支持大法官赫尔姆斯(Holmes)在Schenck一案中提出的“明显且即刻的危险”学说。他认为，言论自由实质上所保障的是人们参与自治的权利。“因为自治的权利是绝对不可以被在自治的过程中推举出的政治代理人限制的，所有言论自由是不可限制的。所不可限制的言论并非一切的言论，而仅仅是与自治事务有关的‘公言论’，即那些牵涉到必须由大众直接或间接投票表示意见且与公益有关的公共问题的‘政治性言论’。”“相反，与自治无关的‘私言论’则无此绝对保障。”侯健还介绍了其他绝对主义作者的观点。在司法实践中，美国最高法院的布莱克(Black)大法官对第一修正案的理解发挥了自己的影响力，支持绝对主义的立场。布莱克法官将第一修正案的保护对象划分为“言论”和“行动”，他认为，“言论”应该受到绝对的保护；而“行动”则可以受制于“理智/性的规管”。“对布莱克大法官而言，第一修正案表达的就是‘它所说的’，‘无法’就是没有法律。”T. Emerson在他于1970年发表的The System of Freedom of Expression(《表达自由制度》)一书中对各种观点有过全面讨论。

“明显且即刻的危险”学说代表的就是一种相对主义的立场，据此，“表达自由是一种可以克减的自由”。“当表达自由与其他权利发生冲突时，相对主义论者会考虑诸种不同权利的利益分量以及保护或压制所造成的不同后果，然后进行判断给予何种权利以何种程度的保护，并可能形成适应于某些情形的一些原则。”[2]P104简言之，表达自由权的行使将会随情势的变化而可能受到不同程度的限制，因而权利是相对的，其行使是附带有相应的义务的。事实上，各国际性或地区性人权公约和主要国家的立法与司法实践都支持相对主义的立场。仅举几例为证：

第一例，《欧洲人权公约》(1950)第10条：1，人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。2，行使上述各项自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程序、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报的泄漏，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。第11条:1，人人享有和平集会与结社自由的权利，包括为保护自身的利益而组织和参加工会的权利。2，除了法律所规定的限制以及在民主社会中为了国家安全或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德或者保护他人的权利与自由而必需的限制之外，不得对上述权利的行使施以任何限制。本条并不阻止国家武装部队、警察或者行政当局的成员对上述权利的行使施以合法的限制。

第二例，《公民权利和政治权利国际公约》(1966)第19条：1，人人有保持意见不受干预之权利。2，人人有发表自由之权利。此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。3，本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限： (i)尊重他人权利或名誉；(ii)保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。第21条：和平集会之权利，应予确认。除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使。

第三例，《中华人民共和国宪法》第51条：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

表达自由都受到某种形式和程度的限制，这是一种普遍现象。表达自由权是必须加以限制的，还是可以加以限制的？这提出了限制权利的必要性和可能性。综合分析绝对主义和相对主义的立场，我们看到这的确不是一个容易回答的悖论：一方面，从表达自由权作为一项根本人权或应然权利的意义上讲，对权利的任何限制都必须有绝对充分的理由，对表达自由的部分形式或内容甚至不能加以限制，如公民针对政府的批评权和建议权；另一方面，从行使表达自由权针对的其他对象，如社会和他人来看，权利又是应该受到某种限制的，即自由权的行使必须以不侵犯他人/方的自由权为终点。关于后一点，可以借用法国《人权和公民权利宣言》第4、5条来从两个方面来表达。第4条：自由是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，个人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。第5条：法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。当然，上述条文特别提出了广为西方司法实践采用的“法定原则”，从而反过来认定表达自由权是一项法定权利。侯健也认为，“在一般的意义上，表达自由不是无限制、无条件的自由，界限是任何可行的自由的应有之义。表达自由可以因为其他方面的社会和私人利益而受到限制，…”。其他利益可以分为两类：公共利益和私人利益。前者是指国家安全、国内秩序、善良风俗和司法权威等；后者包括个人的名誉权、隐私权、财产权以及受到公平审判的权利。[2]P105应该说，关于言论自由，美国法理学最为发达，这和美国第一修正案判例法的发达程度密不可分。而美国理论又广为普通法国家学界所认同和接受。从对第一修正案法理学的研究介绍来看，部分美国学说还是有它的普适性的。

二、对表达自由的限制——欧洲法和比较法的观点

表达自由比较研究的著作当推Vicki C. Jackson & Mark Tushnet的Comparative Constitutional Law(《比较宪法》)一书。该书第12章“表达与结社自由”用169页的篇幅汇集分析了有代表性的讨论欧洲、加拿大、美国、英国关于表达自由的法律体制上的文献，并提出了供进一步思考的问题。该章最后还以诽谤为例，讨论美国宪法对表达自由的保护。另外一本比较宪法性著作Comparative Constitutionalism (《比较宪政》)第7章也专门讨论“表达自由”。

(一)欧洲的理论和司法实践

法国行政法院法官Roger Errera曾经撰文比较研究美国、法国和其他欧洲国家的新闻自由。认为，一方面，“大西洋两岸之间的概念和社会态度没有汇合，但是有有限的接近，这表现在以下三方面：商业言论、诽谤政府官员和保护记者的消息来源”；另一方面，“在一般原则、特别是政治性表达的极端形式和事先设限方面，两岸之间存在着深深的鸿沟”。欧洲国家关于言论自由的理解尽管相互不尽相同，但是仍然有一个共同接受的基础，那就是《欧洲人权公约》第10条(上一部分引用过)和欧洲人权委员会及之后的欧洲人权法院的判例法。围绕第10条形成的判例法逐步提出了一些表达自由理论/哲学的重要内容，比如“民主社会”的概念，因而法庭要保证所有决定都符合民主社会的根本要求，言论自由就是民主社会的基石之一。法庭引用“在一个民主社会”时，意指一个“具有多元性、宽容和心胸开阔”的社会，“没有这些元素，就不存在/是民主社会”。同样，在一个民主社会，为民主社会所必需的“程序”、“条件”、“限制”，或“惩罚”(第10条用词)都必须与所追求的目的成比例。Roger Errera 认为，多元和宽容当然是民主社会所必要的。然而，“多元性是民主社会的必要条件，但不是充分条件。如果不能就我们想在哪种社会生活和我们可以尊重和保护的某些基本价值达成一致，多元性只不过是一种观念和利益的联合体而已，所谓宽容也就会变成一种冷漠或道德上的相对主义。”

第10条第2款施加的限制以及欧洲人权委员会及欧洲人权法院对此的解读为达致对表达自由的一般理论做出了贡献。该理论的重要方面如下：

第一，对表达自由的限制必须是“法定的”。“法定原则“首先体现在欧洲人权法院的著名案例Sunday Times v United Kingdom (No 1) (1979～1980)，即“thalidomide”案之中。欧洲人权法院法官宣称：“首先，法律必须是充分可及的：当法律规则适用于一特定案件时，公民必须能够获得充分的保证。其次，规范不能视作“法律”，除非它是以足够明确的言语表达的，从而使公民能够依次行事：他必须能够有必要时，应给以忠告——在既定环境下的合理程度上预测某一特定行为可能造成的后果。对这些后果的预测不一定要求有绝对的肯定性,经验表明这是不可能达到的。此外，当强调明确性是高度被期望的时候，也必须指出这可能给法律带来过渡的僵化，而法律必须跟上情景变迁的步伐。相应地，很多法律不可避免地是以或多或少含糊的术语表达的，他们的解释和适用是实践的问题。”

第二,对表达自由的正当限制范围已经包含在该款之中了，即国家安全、领土完整或者公共安全的利益，防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，保护他人的名誉或者权利，防止秘密收到的情报的泄漏，或者维护司法官员的权威与公正的因素等。

第三,“欧洲人权法院看上去不接受在表达自由和公共物品之间进行‘平衡/均衡’的概念，而这是为美国法理学所熟悉的原则之一”。这是因为，“法院并不面临必须在两个相互冲突的原则之间进行选择的局面，而是面临表达自由的这样一项原则，即表达自由受制于一些必须加以严格解释的例外。”

第四,在审断各种限制时，法院被提醒扮演好自己的角色。在Sunday Times v. U.K.(1979)一案中，法院自己提出，只关注案情是否属于条文所容许的例外是不够的。“法院必须被满足如下条件，即在一特定案件中，就当时的取决定性作用的事实和情景而言，做出的干涉是必不可少的。”

Roger Errera 观察总结得出，表达自由的一般理论已经应用于一系列符合第10条第2款情况的案件之中了。比如，关于道德的保护，参见Handyside，Little Red Book for Schoolchildren案；阻止秘密获得的消息的公开；保护他人的声誉和权利，等。由于欧洲法院的判例具有凌驾性，各成员国一般都会跟随。可以这样认为，关于表达自由的法律和实践将会趋于某种程度的统一。

(二)成文宪法的一般比较

依据《世界宪法全书》所收录宪法文本，笔者将成文宪法对表达自由的限制加以初步比较、归纳和分析，旨在为这种实然现象添加一些脚注。可惜的是，《全书》未收录非洲国家宪法，故本节的比较分析是不完整的，有待更新。各国宪法关于表达自由的宪法规定整体上反映了如下一些共同特征，尽管并不是每一部宪法都具有全部特征：

第一， 几乎全部宪法都庄严宣示公民享有表达自由权，或言论自由权，尽管具体用词不尽相同。

第二，绝大部分宪法都坚持对表达自由权的限制须遵从法定原则，即公民依法享有自由权。宪法文本一般采用“依法”、“依法律规定”、“在法律规定的范围内”、“根据法律规定”、“按照法律规定“等表达方式。

第三，规定“不得”条款，即行使宪法权利“不得”违反或损害国家利益和/或他人合法正当权益。各有关宪法基本采纳了《欧洲人权公约》第10条或《公民权利和政治权利国际公约》第19条的内核，只是在具体文字的采用方面做了相应选择。与此同时，众多宪法，特别是美洲国家的宪法几乎无一例外地规定国家不得实行书刊审查制度，并禁止对言论表达的“事先审查/检查”，即美国宪法学所讨论的事先设限制度。

第四，规定“禁止”条款，即出于国家和公共利益禁止发表某些性质和内容的言论，如“禁止宣传或鼓动暴力改变宪法制度、破坏共和国的完整、危害国家安全，也禁止宣传或鼓动战争以及社会、宗族、民族、阶层、氏族的优越感和崇尚残酷和暴力”(《哈萨克斯坦共和国宪法》)；“禁止从事社会、种族、民族和宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性”(《俄罗斯联邦宪法》)；以及“法律禁止诽谤国家和民族，挑起侵略战争、民族仇恨、种族仇恨或宗教仇恨，煽动歧视、领土分割和公共暴力以及不道德的邪恶行为”(《罗马尼亚宪法》)等。

第五，从文本文字来看，20世纪后期的宪法大多参考了《欧洲人权公约》第10条或《公民权利和政治权利国际公约》的表达结构和方式。具体而言，条文首先一般都将宣示表达自由权利及其不可侵犯性；之后，条文会提出，出于合法、正当目的，公民行使相关权利不得侵犯或损害国家、社会利益或他人合法正当权益；最后，条文可能还会特别提出禁止性规范内容。例如，《摩尔多瓦共和国宪法》第32条规定：“(一)保障每位公民的思想自由、言论自由，以及通过言论、绘画自由或其他可能的方式公开表达意见的自由；(二)表达自由不应损害其他人的名誉、尊严和具有个人观点的权利；(三)法律禁止和惩罚从事篡夺国家权力、诬蔑国家和人民、煽动进行侵略战争、挑拨民族、种族和宗教纠纷、煽动歧视和领土分立、社会暴力以及其他有损宪法制度的行动。”

三、对表达自由的限制——普通法法域的实践，并以香港法为落脚点

作为法定权利的表达自由权是要由法院来落实的。各普通法国家法院产生的相关判例汗牛充栋。尽管如此，美国的判例法主导了表达自由判例法的发展和完善，这既归功于法官的“造法”功能，又有赖于美国表达自由法理学或第一修正案法理学的高度发达程度。

普通法国家的司法机关和学者已经提出了一些具有普遍性的理论或实践指南。邱小平的著作《表达自由——美国宪法第一修正案研究》是对美国理论与学说的很好总结提炼，其写作组织深受美国主流宪法学教科书的影响。该书最大的特点是介绍引进了关于表达自由的一系列重要案例和由此而产生的学说。很明显，美国第一修正案法理学的体例非常不同于大陆法国家的著作，具有较高的参考价值。

(一)英联邦国家制定的实践指南

如前面提到过的《表达、结社和集会自由：最佳实践指南》(以下简称《指南》)就是由来自英联邦国家的法律政治专家组共同编辑出版的，旨在为英联邦成员国(基本上都是普通法法域)提供一个实践指南(Guidelines)。该《指南》提出了一个关于“限制的制度/机制”，包括：“关于限制的限制”和“强制性的限制”。

就“关于限制的限制”而言，所有文献都承认，从保障他人和社会的权利出发，表达自由是要受制于限制的。但同时几乎所有的文献都提出了保证国家机关不滥用限制制度的必要性。所有经检阅的文献都允许依法对表达自由施加限制。除《非洲人权和人民权利宪章》之外，所有其他文献都只允许在规定的理据之上施加限制，这些理据包括：保护他人的名誉和权利，国家安全，公共秩序，公共卫生和道德。…除这两项要求之外，当局还必须确定施加的限制必须是“为一个民主社会所必需的”。也就是说，当局不可以以专横的方式施加限制，哪怕限制是法定的，是基于任何一项业已规定的理据。…

关于“强制性的限制”，《指南》提出：尽管可以依照上述条件施加限制，《公民权利和政治权利国际公约》第20条和《美洲人权公约》第13条第5款也强制要求国家禁止任何煽动战争的宣传，和构成煽动暴力、敌意和歧视的、旨在怂恿国家、种族、宗教仇恨的言论。专家组也特别指出如下标准以供成员国采用：(1)限制必须是法定的；(2)法律必须提供足够的保障防止滥权，包括由独立的司法机关对限制的有效性进行及时的、全面的和有效的审查；(3)任何限制都必须是为一个民主社会所必需的；(4)任何限制都应该是与限制所期望达到的目标成比例的。这四项标准与欧洲关于表达自由的一般理论有些差别，主要表现在引入司法审查和比例原则。此外，专家组提出了三项主要的可以施加限制的理据和场合：国家安全、仇恨性言论，以及诽谤。

就结社和集会自由而言，《指南》提出，任何限制都必须符合三方面的要求，即：法定、有合法理据和为民主社会所必需。

很明显，英联邦国家专家组制定的《指南》基于主要的国际人权公约和欧洲司法实践。如果追根溯源的话，戴雪的《英宪精义》(1885)第6章“讨论自由权”就开始系统论述了表达自由的法理。如他写道，“凡人可以恣意说话或作文，不至受法律拘束。惟至发表任何言论(或口谈，或笔述，或印刷)轶出法律常轨时他或须冒犯重罚而已。至于在法律范围内之言论，英格兰的法律复未尝明定规条斤斤然以维持言论自由或著作自由为事”。而就上述强制性的限制而言，美国表达自由法中的“以内容为基础的限制”非常接近《指南》的规定，适用于诽谤、侵犯隐私、淫秽出版物、仇恨性言论、商业性言论等。Geoffrey R. Stone 等和Gerald Gunther & Kathleen M. Sullivan分别主编的《宪法学》都有很好的阐述，邱小平的著作也有介绍。

(二)美国第一修正案法理学关于限制的理论

如前所述，美国第一修正案法理学很发达，理论与学说很多，判例自成体系，出版物众多。然而，美国学说流派的变化都是围绕对“言论的内容”如何限制展开的。正如Jerome A. Barron的《宪法学》写道：“最高法院经常指出，最重要的是，第一修正案就是规定政府无权因为言论传递的信息、理念和主旨而限制言论的表达。然而，在很多场合，法院还是基于信息的内容,基于那些被说出来的内容而使政府控制行为合法化。在一些情况下，例如淫秽，材料的内容使得材料丧失了第一修正案提供的保护。在另一些情况下，比如商业性言论，只能提供少于全面的第一修正案保护。不管理据是什么，Mosley案的陈述表明，政府基于表达内容而施加的对第一修正案言论自由权的限制应该受到严密的司法审查。”

众所周知，最早的也是最持久的、致力于提出一个以内容为基础的言论审查的司法尝试发生在维护国家安全的背景之下——这就是“明显且即刻的危险”学说的提出。如前所述，大法官赫尔姆斯在Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)案中第一次提出该学说，他排除任何尝试以绝对主义的方法解释第一修正案的企图。该学说表明了对反映在第一修正案中的价值进行分析的必要性。这不同于大法官布莱克的理解和解释，布莱克认为第一修正案提供保护的情况取决于“言论”或“行为”是否受规管。他进而认为，“言论”是应该得到绝对的保护。当时，有三种关于表达自由的理论支配了整个讨论，这就是：(赫尔姆斯的)市场模式、公民参与模式和个人自由模式，尽管有人还提出了一些其他的变项和途径。艾默生(Emerson)的文章对此进行了系统讨论。几十年来，“明显且即刻的危险”学说/检测受到了很多批评，如Paul Freund认为赫尔姆斯过分简单化，艾默生也认为该学说有逻辑错误，等等。

在此，我们简单介绍一下美国第一修正案法理学关于两种规管、管制的理论——针对言论内容的管制和针对其他形式的内容中性/立的表达方式的规管。一般认为，区分的焦点应该放在：被挑战的法律的目的是否在于阻碍表达的“传播效应”。事实上，法院正是基于这种区分来适用法律的。Gerald Gunther的《宪法学》总结出了法院已经识别出来的几种以内容为基础的言论规管：(1)对观点的限制。法院一般认为限制某种特别观点的表达是对第一修正案的“范式违反”，因为第一修正案保障的就是倡导某种思想的自由。法官在R.A.V v. St Paul一案中提出了“观点歧视”的概念；(2)主题(subject matter)限制。法院一般对旨在限制某些主题的限制的审查十分严格；(3)演讲者/发言者(speaker)限制。实际上指的是基于演讲者身份的限制；(4)对听众的传播效应；(5)内容中性的法律：第一种法律是针对较广泛范围的行为、而非特别聚焦于表达，法律对言论只是具有“偶尔的”影响；第二种法律针对言论，但是与立法的原因和言论的内容无关。关于对公共场合发表言论的“时间、地点和方式”的管制典型地代表着这种法律；(6)对基于内容的和内容中性的法律的区别对待的理由是：(i)目的；(ii)效果；(iii)政治保证；(7)全面的(言论表达)媒介禁制。

最高法院在Mosley一案中阐述了言论内容和言论保护的基本原则：第一修正案的意义在于，政府无权因表达所传递的信息、思想、主题或内容而限制言论表达。New York Times v. Sullivan一案强调，因言论内容对言论强加的任何限制将会削弱公共事务辩论应该是不受阻碍、坚持不渝和广泛公开的这一原则，[4]P297-298不因言论内容而决定是否保护是最高法院的一贯原则。但是在审查诽谤和淫秽出版物是否受第一修正案保护时，最高法院无疑考虑了表达的内容。法院也看到，根据言论内容做出区别并不违背政府在调整应受保护的言论时必须保持中立的义务。比如，调整放映性暴露的影片的场所没有影响这些影片有意传递的种种社会、政治、文化和哲学信息。

宪法学教授Stone认为，基于内容的限制或立法会产生如下负面影响：第一，扭曲了公众辩论；第二，表明了政府的不适当动机；第三，表明政府害怕传播效应。Stone接着观察指出，美国法院几乎裁定所谓根据表达内容制定的法律违宪，这就为美国人民的表达自由提供了充分的保障。内容中性的法律是指不问表达内容，如以维护社区环境而限制到处张贴广告，维护医院安宁为由限制在附近游行示威等。该类法律针对的是表达的方式和象征性/表意性的的行为，这方面的判例很多也很吸引人，如当众烧十字架(R.A.V. v. St Paul)、烧入伍登记卡(United States v. O’Brien)、亵渎国旗(Texas v. Johnson)或裸体舞(Schad v. Mt. Ephraim)等。最高法院倾向于以不同于基于内容的限制的办法处理内容中性的管制法律。法院对这类不问表达内容而对表达进行限制的法律采取的审查标准是，政府只需证明两者之间的合理联系和政府的合法利益，或者政府已经遵循了O’Brien一案确立的四条标准：政府的规管就是在宪法的权限内；这一规管促进了重要或重大的政府利益；这一利益与表达自由无关；对第一修正案的附带限制不应大于促进这一利益之必需。邱小平的评价结论是，“美国法院对根据表达内容制定的法律和不问表达内容制定的法律采取的不同审查标准，无疑在保障第一修正案的权利的同时，权衡和协调了不同的社会利益和要求”。[4]P303

1986年，在City of Renton v. Playtime Theatres Inc. 一案中，大法官仁奎斯特(Rehnquist)在裁定中重申最高法院的一贯原则，即政府无权因表达所传递的信息、思想、主题或内容而限制表达；适用内容中立的“时间、地点和方式”规则制定的有关法律，只有在这些法律能服务于政府的重大利益，且没有不合理地限制可供选择的表达途径时，才能予以接受。[4]P300这是对“基于内容的限制”和“内容中立的限制”的司法适用的准确表达。法院以区分法律内容的方式来适用法律、展开司法审查既是一种指导理论，更是一种司法技巧。但是，还是有人批评这种划分，如Redish就认为，“政府规管阻碍各种形式的言论，而非只是有选择的观点和主题，这并不能改变规管损害言论的自由流动这一事实。不管人们采用哪种关于言论的宪法保护的理据，任何对表达自由的限制都会逐步削弱支撑这些理据的目标”。Stone也说，基于内容的限制应得到特别鄙视，因为它违反了否认政府限制言论的权利这一大原则，因为这种限制不认同言论所传递的信息，不论限制是基于内容还是内容中立。

(待续)

注释：

① Bryan A. Garner (ed.), Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomsom West, 2004, p. 689.

② Commonwealth Secretariat, Best Practice: Freedom of Expression, Association and Assembly, London: Commonwealth Secretariat, 2003, pp. 9-10, 15.

③ 参见侯健著：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第三章“表达自由的价值和根据”。

④ 参见甄树青著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第三章“表达自由的功能”。

⑤ Wojciech Sadurski, Freedom of Speech and Its Limits, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1999，Chapter 1, pp. 7-35.

⑥ 原文是：The best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market. 语出Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919)(赫尔姆斯的不同意见)。

⑦ Lee Bollinger, The Tolerant Society: Freedom of Speech and Extremist Speech in America, London: Oxford University Press, 1986.

⑧ Id., 124, 182.

⑨ 参见侯健著：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版，第260页。森关于饥荒与发展的著作已经译成中文，包括：(1)王宇、王文玉译：《贫困与饥荒——论权利与剥夺》，商务印书馆2001年版；(2)苏雷译：《饥荒与公共行为》，社会科学文献出版社2006年版；(3)任赜、于真译：《以自由看待发展》，中国人民大学出版社2002年版。

⑩ 上述观点主要来自任赜、于真译：《以自由看待发展》，中国人民大学出版社2002年版一书。

米克尔约翰的代表著作为：Alexander Meiklejohn, Free Speech and its Relation to Self-government, NY: Harper & Brothers Publishers, 1948; “The First Amendment Is an Absolute”, 1961 Supreme Court Review 245-266.

[1] 甄树青.论表达自由[M].北京：社会科学文献出版社,2000.

[2] 侯健.表达自由的法理[M].上海：上海三联书店,2008.

[3] 陈欣新.表达自由的法律保障[M].北京：中国社会科学出版社,2003.

[4] 邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

[5] 杜承铭.论表达自由[J].中国法学，2001，3.

[6] 朱国斌.中国宪法与政治制度(第二版)[M].北京：法律出版社，2006.

[7] 陈文敏.人权在香港[M].香港广角镜出版社有限公司，1990.

[8] 宋小庄.《约翰内斯堡原则》不适用于香港特区[J].镜报月刊，2003，4.

[9] 龚曙东.《约翰内斯堡原则》仅乃倡议性文件[N].澳门日报，2008-12-24.

OntheLimitsofontheRighttoFreedomofExpression——FromthePerspectiveofComparativeLawandparticularlyCommonLaw

ZhuGuo-bin

(Law School of City University of Hong Kong Hongkong China)

The right to freedom of expression is a fundamental right widely enjoyed by people in a free society, and is a constitutional and statutory right. In view of the differences of political regimes and legal systems as well as cultural environment of the countries in the world, the realization of the right varies substantially. Taking a comparative approach and in particular from the perspective of common law, this article will discuss the enjoyment of the right to freedom of expression and the restrictions imposed by constitutional law and common law principles,and make conclusions of general and practical significance.

freedom to expression;freedom of speech;legal restrictions;constitutional right;right of common law

1002—6274(2010)06—003—10

DF29

A

编者按：版面所限，本刊将该文分为上、下两部分在2010年第6期和2011年第1期连续发表。

朱国斌(1962-)，男，法学博士，香港城市大学法律学院副教授，中国法学会宪法学研究会理事、国际比较法学院副院士，研究方向为中国宪法、香港基本法等。在此感谢研究助理、博士候选人涂远澜小姐对本文写作提供的资料收集方面的协助。

(责任编辑：唐艳秋)