国际贸易中的知识产权壁垒及我国法律对策研究

(浙江树人大学 外经贸学院，浙江 杭州 310015)

思政与法律

国际贸易中的知识产权壁垒及我国法律对策研究

韩玮

(浙江树人大学 外经贸学院，浙江 杭州 310015)

近年来，随着国际贸易中数量限制的取消和关税的降低，许多发达国家及其跨国公司将知识产权用作保护本国市场的屏障和侵占他国市场的重要手段，知识产权壁垒已经成为我国国际贸易发展的主要障碍之一。文章在阐述知识产权壁垒概念、特征的基础上，分别从TRIPS协议的有关规定、发达国家的国内立法、国外企业限制竞争行为等三个方面探讨了知识产权壁垒对我国国际贸易的影响，并主要从法律的角度分析了我们国家和企业应对知识产权壁垒的具体措施。

知识产权壁垒；国际贸易；TRIPS协议

近年来，随着发达国家在一些传统制造领域优势的逐渐淡化，传统关税以及非关税壁垒功效不断减弱，知识产权壁垒作为新兴的贸易壁垒，已经成为世界各国调整贸易利益的重要管理手段。近年来，西方发达国家一方面利用其占优势的技术专利，主持国际标准起草和修订工作，另一方面打着保护知识产权的幌子，垄断技术标准，为我国产品的生产、出口设置新的障碍。自加入WTO后，我国出口企业遭遇跨国知识产权纠纷不断。

一、知识产权壁垒的概念及特征

知识产权壁垒，是指一国实施或支持的，以保护知识产权为名义，对含有知识产权的商品进口采取限制措施，或者凭借拥有的知识产权优势，滥用法律所赋予的垄断权，对国际贸易造成不合理障碍的其他措施。也就是说，这些措施主要是通过不合理或不公平地行使知识产权，来限制进口、扩大出口以及在技术转让中设置限制性贸易条款的不公平贸易。

知识产权壁垒除了具有无形性、涉法性、时间性和地域性等一般特征之外，还具有以下两方面特性：

(一)强烈的歧视性和报复性

知识产权壁垒的歧视性首先体现在与知识产权相关的国际公约上。这些公约或为发达国家制定，或为发达国家与发展中国家在力量不均衡、不平等条件下博弈的产物。此外发达国家所制定的国内法律，其不公平的法律规定，也在一定程度上体现了知识产权壁垒的歧视性。如美国的“337条款”，它是美国国内的一种“行政救济”方法，美国专利权人有权根据“337条款”，依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。

知识产权壁垒具有很强的报复性。以他国知识产权保护不充分为由而实施贸易报复的做法始于美国，特别是美国的“特殊301条款”，系统地将知识产权保护问题纳入“301条款”体系之中。美国“特殊301条款”的威力不在于条款本身，而在于它所带来的报复性后果和制裁的可能。关于“337条款”和“特殊301条款”，下文还会做详细论述，这里就不再赘述。

(二)与各国经济和国际贸易发展的密切相关性

贸易自由化是人类社会追求的目标。但贸易自由化时常与贸易保护主义相伴而生，非关税壁垒是近年来贸易自由化的主要障碍形式。知识产权壁垒是诸多障碍中更加难以捉摸的、更巧妙的保护手段。知识产权壁垒不但妨碍经济增长和技术创新，恶化创新的条件，刺激企业的道德风险，而且发达国家还可利用知识产权壁垒对发展中国家进行掠夺。

二、知识产权壁垒对我国国际贸易的影响

(一)TRIPS协议对我国国际贸易的影响

TRIPS协议是目前世界上最重要的知识产权国际公约。该协议不但在内容上超越了原有的知识产权保护法规，而且在很多方面的保护水平也超过了原有的国际公约。[1]

从长远来看，TRIPS协议毋庸置疑在一定程度上会促使包括我国在内的发展中国家逐渐形成重视知识、重视技术的良好氛围。但是，TRIPS协议是一个在发达国家控制之下产生的协议，在乌拉圭回合的谈判过程中，发达国家的主张对协议的内容产生了重要的影响。因此，中国作为一个发展中国家，TRIPS协议对我国国际贸易在近期还是具有一定的负面影响。

第一，在TRIPS框架下，具有知识产权优势的国家加大了知识产权的对外贸易步伐。我国将面对发达国家更多的专利、技术、文化等产品的进口冲击，进而影响到国内自主知识产权的培育与发展，使知识产权贸易的不平衡性日益加剧。强烈的冲击会使我国知识产权的创新和出口受阻，进而影响我国出口贸易档次和地位的提升。

第二，基于TRIPS协议的严格规制，中国的出口产品生产陷入两难选择，要么支付高昂的知识产权转让费用，要么研制开发具有自主知识产权的新产品，无论这两种方法中的任何一种都将导致产品成本大大提高，削弱我国国际贸易所拥有的竞争力和价格优势。中国DVD产业的迅速衰退就说明了这个问题。

(二)发达国家相关国内立法对我国国际贸易的影响

由于TRIPS协议对滥用执行程序的处罚和救济措施规定得相当宽松。这种宽松的处罚和救济规定会给相关权力(利)的滥用提供一定的机会。少数发达国家为了确保自己的绝对优势地位，纷纷制定了严格的知识产权立法保护措施。以美国为例，其“特殊301条款”与“337条款”形成的知识产权壁垒对我国的国际贸易造成了很大的影响。

1.“特殊301条款”。“特殊301条款”是美国专门针对其认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区的国内立法。美国贸易代表办公室(USTR)每年发布“特殊301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况，并视其存在问题的程度，分别列入“重点国家”、“重点观察国家”、“一般观察国家”，以及“306条款监督国家”。“特殊301条款”自制定之日起就受到了国际舆论的强烈谴责，其报复性的后果使许多国家特别是发展中国家损失惨重。《特殊301报告》自从1989年首次出台，就与中国结下了“不解之缘”，中国每年都要进入报告所列的“黑名单”，如果中国未全面履行《中美知识产权协议》，将对华实施贸易制裁。[2]根据2009年度美国贸易代表办公室公布的《特殊301报告》，中国再次被列入重点观察名单内。

2.“337条款”。“337条款”是美国《1930年关税法》第337节的简称，该条款成为美国重要的贸易保护手段之一。根据该条款，美国国际贸易委员会(ITC)有权针对有关产品进口过程中出现的各种“不公平行为”和“不正当手段”进行调查，若判定违反了“337条款”，美国国际贸易委员会将签发排除令，指示美国海关禁止该产品的进口，其结果是特定企业的相关产品乃至全行业的相关产品都无法进入美国市场。“337调查”程序简单，耗时较少，费用高昂，提高了企业应诉门槛。申请人可以提出若干的救济方法，尤其是有限排除令和普遍排除令没有期限的限制，制裁后果极为严重，杀伤力很大，对贸易的影响力不容忽视。

除美国之外，日本等很多发达国家基于共同的利益考虑，纷纷制定国内立法，编织了一张严密的知识产权保护网。只要时机成熟，利益需要，发达国家可以借此对包括中国在内的发展中国家展开知识产权方面的攻击，严重损害发展中国家的利益。

(三)跨国公司限制竞争行为对我国国际贸易的影响

1.“跑马圈地”，利用专利壁垒限制我国国际贸易的发展。发达国家的跨国公司利用其技术优势、品牌优势和规模优势，进行数量庞大的专利申请，在特定市场上，压制、排斥实力薄弱的竞争对手，对同行业的我国企业形成专利包围之势，达到垄断的目的。

而且，近年来，欧、美、日、韩等跨国公司在中国大量申请专利的同时，还将核心技术集中在我国重点产业和支柱产业上，逐步形成对中国企业的专利“包围圈”。我国自主研制生产的“龙芯”CPU就因为或多或少会触犯在我国已有专利的英特尔等国际知名企业的知识产权垄断地位，而在狭窄的技术创新空间里举步维艰。

2．贸易内部化措施影响我国产业结构升级，弱化产品的国际竞争力。有资料表明目前跨国公司掌握了世界80%以上的新技术和新工艺的专利权，控制着80%左右的尖端技术和约30%的国际技术转让，大量的跨国专利都掌握在跨国公司手中。跨国公司为防止所拥有的技术被竞争者仿制而使企业蒙受损失，对其技术转移进行了严格的控制，一般不会将技术和知识当作商品通过许可贸易等方式在外部市场上公开出售，而是通过内部交易转移给拥有全部股权或多数股权的海外子公司。[3]跨国公司的这种做法不但利用垄断差价政策实现世界范围内垄断利润的最大化，同时，也保护了跨国公司技术的专有。

3．积极抢占中国市场，将我国本土产品扼杀在国门之内。美国微软公司(Microsoft)是世界上最大软件制造厂商，他们利用各种方法在中国抢占市场份额。在微软产品尚未在中国站稳脚跟时，微软甚至对国内的盗版软件也睁只眼闭只眼。因为微软的正版软件在国内价格高，如果没有盗版软件为其开拓市场，微软在我国的客户占有率绝对不会有今天的辉煌成就。事实上，微软正是利用了复制成本极其低廉的盗版软件击退了其他的竞争者。如我国国内知名软件金山就在微软大量盗版的冲击下迅速溃败。同样，作为我国拥有自主知识产权、通过认证的安全等级最高的服务器操作系统“银河麒麟”在市场占有率上也完全无法与微软公司的Windows操作系统相比。目前，涉及到高新技术的本国产品在国内的生存状况都不容乐观，更谈不上开拓国际市场了，因此我国出口贸易的结构始终得不到实质性的提升，严重影响了我国国际贸易的发展。

三、我国应对知识产权壁垒的主要法律措施

(一)国家应对知识产权壁垒的法律措施

1．合理利用TRIPS协议的规定。随着中国经济竞争力的不断加强，世界上一些发达的资本主义国家为了保证自身的利益，总是不断地指责中国对知识产权保护不力。事实上，中国的知识产权立法在2001年底“入世”时，就已经完全达到了WTO中的TRIPS协议所要求达到的保护标准。联合国世界知识产权组织历任总干事都称“中国知识产权立法是发展中国家的典范”。中国知识产权的立法不但已经基本完备，甚至在某些方面已经出现了“超国民待遇”“超世界标准”的倾向。其实，这种倾向对于我们这样一个发展中国家而言并非好事。放眼国际，西方国家的知识产权制度也大体经历了一个从“弱保护”到“强保护”的缓慢过程，发达国家的一大批企业就是在这样一个缓慢的过程中逐渐做大做强。[4]我国作为发展中国家，技术发展仍处于以引进技术和模仿开发为主的阶段，所以应在遵守国际原则的前提下，根据我国所处发展阶段的特点，在满足TRIPS协议最低保护标准的前提下，制定切合实际的标准，争取应有的权利。

2．进一步完善国内相关立法。我国在《对外贸易法》第29条中规定对外贸易经营活动中不得侵害中国华人民共和国法律保护的知识产权，但是这种简单而且原则性的规定对保护本国知识产权的保护是远远不够的。我们应在相关法律中明确规定一套完整的程序保护本国知识产权域外合法权益不受侵犯。如果本国知识产权在他国遭受侵害，并无法在该国得到正当保护时，有权寻求本国保护。我国法定机构接到申请后应与被诉国进行磋商，磋商不成，应通过有关国际组织采取包括国际仲裁形式在内的方式寻求解决，在此情况下仍未获解决则采取相关报复措施。相关报复措施在国内法上也应有明确规定。

此外，2008年8月1日起正式实施的《中华人民共和国反垄断法》虽然明确把知识产权领域的垄断问题纳入了自己的调整范围，但是仅有8章57条的《反垄断法》，被认为极具原则性，诸多方面需要细化。当前，跨国公司与中国企业之间的知识产权纠纷日益突出，一些跨国公司涉嫌在我国滥用其知识产权，因此，《反垄断法》应重拳出击，将反垄断真正落到实处是当务之急。当然，《反垄断法》不可能仅仅对滥用知识产权的垄断行为专门制定具体的实施细则。我们可以借鉴许多国家的做法，将具体细则交由反垄断执法部门制定，作为执法部门的商务部，应该辨别“合法使用知识产权”与“滥用知识产权”两种情况制定相应的规范性文件。

3．制定鼓励和支持自主创新的具体政策措施。我国已经发展成为贸易大国，但是企业技术基础薄弱成为束缚企业发展的瓶颈。对于我国政府来讲，应该制定一系列具体政策措施，鼓励和支持自主创新。在金融方面，可以适当降低符合条件的企业贷款利率，对企业进行自主创新的活动给予贷款上的支持；在财税方面，实施促进自主创新的税收政策，可以对产品的科技贡献较高、专利数量较多、科技水平领先的企业给予优惠，使企业减少负担；在知识产权的申请方面，对国内企业申请自主知识产权给予必要的政策优惠及专项资金，支持我国企业在国内和国外申请取得具有技术创新性质的知识产权等。

(二)我国企业应对知识产权壁垒的措施

1．积极应诉。面对当前国际贸易中与知识产权相关的纠纷，中国企业首要问题就是要积极应诉，认真分析对手提出要求的依据，并进行合理的法律分析，进行抗辩，以维护自己的合法权益。例如，在DVD涉外专利纠纷中，由于我们的企业在知识产权战中“不战而降”，最终使中国的DVD产业一蹶不振。而中国碱性电池协会在遭遇美国“专利权人”依照“337条款”起诉时沉着应战，最终取得了胜利。[5]这一胜一败的案例充分说明了一味忍让退缩只能长他人的志气而灭自己的威风，只有积极应诉，主张自己的权利，才能使自己摆脱困境。

2．熟悉他国法律，积极寻求突破口。在众多的贸易壁垒手段中，“337条款”被认为是最严厉也是最难应对的。中国企业如何应对“337条款”，从法律上看，最关键的问题还必须从“337条款”本身为应诉方提供的极其有限的机会中寻找出路。按照美国法律，在立案要件中，起诉方必须有证据显示国内产业正在实质性地利用涉案知识产权，而目前美国的一些公司，为了充分利用知识产权作为其经营的战略手段，会申请一些实际上并不实际使用的所谓防御性专利，因此如果我国企业能证明这些专利在美国国内没有被实质性地使用，那么立案要件就不具备。如果立案条件不具备，那么理所当然就不能向中国企业发起“337”调查。

我国国际贸易的飞速发展，对发达国家构成了一定的竞争压力，为了遏制我国经济竞争力的增强，发达国家向我国发动强大的知识产权攻势，我国的出口贸易受到了知识产权壁垒的严重影响。对此，我国政府和企业必须加强对知识产权的研究，在世界经济竞争中掌握和运用知识产权保护的工具，建立健全完善的知识产权保护法律体系和市场经济机制，积极应对国外政府及跨国公司在知识产权领域的挑战，促进我国国际贸易的发展。

[1] 史嘉.论TRIPS协议和中国知识产权制度的完善[D].中国政法大学，2005．

[2] 武长海．警惕海外知识产权摩擦[J].进出口经理人，2009(11)：51-52．

[3] 张薇，易静，等．知识产权壁垒初探[J].重庆社会科学，2005(5)：78．

[4] 吴汉东．企业核心竞争力与知识产权[J]．中华商标，2007(5)：12．

[5] 齐丽霞．我国企业应对中美“337争端”的策略研究[J]．黑龙江对外经贸，2008(1)：30．

Intellectual Property Barriers In International trade,and Our Legal Strategies

HAN Wei

(ForeignTradeandEconomicSchoolofZhejiangShurenUniversity,Hangzhou,Zhejiang, 310015,China)

In recent years, with the abolition of quantitative restrictions and reduction of tariffs, many developed countries and their transnational corporations took intellectual property rights as an important means to protect their market barriers and occupation of other country market. Intellectual property right has become a major obstacle for the development of international trade in China. Based on the introduction of concept and characteristics of intellectual property barriers, this paper analyzes its impact to international trade in China from the following three aspects: relevant provisions of the TRIPS Agreement; domestic legislation in developed countries; restricting competition in foreign companies. The author also discusses the specific measures in China mainly from a legal point of view.

intellectual property barriers; international trade; TRIPS agreement

(责任编辑毛红霞)

2010-03-23

韩 玮(1977- )，女，浙江余姚人，讲师，主要从事法律教学与研究工作。

D996

A

1671-2714(2010)04-0108-04