推定与法律拟制刍议

林 帅

摘要本文从对法律拟制的解读着手,从多角度对推定与法律拟制、不可反驳推定与法律拟制进行了理性的界分。

关键词推定不可反驳法律拟制

中图分类号:DF74文献标识码:A

一、法律拟制的解读

法律拟制最早源于罗马法,罗马法早期称其为“法律上的假定”。《牛津法律大词典》将其解释为“法律上的拟制指任何隐瞒或倾向于隐瞒一种法律规则已发生变化,即其文字虽未变,但其作用却被修改了的事实的拟制。”笔者认为,所谓法律拟制,就是立法者依据客观实际需要将某种事实视同为另一种事实且赋予两者相同法律效果的立法技术。解读法律拟制应该明确以下几点:

其一,法律拟制是立法者贯彻特定立法目的的重要立法技术,从性质上来看,属于实体上的规则,具有不可反驳的效力。

其二,法律拟制的特点是通过将事实甲看作事实乙,把本来并不相同的两种事实强行规定为具有相同法律效果的事实。

其三,法律拟制的法律效果有三方面,一是不可反驳;二是将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合;三是将原本符合A罪的构成要件的行为纳入B罪的范畴。

其四,法律拟制只有立法者才能使用,司法者一旦使用就会因无端造法而违反罪刑法定原则。

二、推定与法律拟制的区别

推定是当依法律规定或经验法则而产生的基础事实与推定事实具有常态联系时,则从基础事实的确证推断出未知事实之存在,并且允许承担不利后果的当事人举证反驳的一种处理证据辅助证据证明的标准化规则。推定与法律拟制的区别表现为:

其一,主体不同。推定是立法者和司法者都可以使用的一项规则,而拟制只有立法者才可以使用。

其二,法律性质不同。推定和法律拟制虽然都涉及到甲乙两种事实,但是这两种事实及其法律效果的产生是不同的。推定中的基础事实甲一经确证根据法律规定或经验法则即推出待证事实乙存在或已被证明。可见,推定是虚构了待证事实乙的存在或被证明,虚构的依据是以基础事实与待证事实之间的逻辑证明关系——常态联系为基础的法律规定或经验法则。而法律拟制则把原本不是乙事实的甲事实视同为乙事实,强行规定两者为同种事实并发生相同法律效果,而不问其是否具有相似之处。可见,法律拟制虚构的是甲乙事实之间的相似性,虚构的依据是客观实际需要或曰立法者的特殊立法目的。

其三,对举证责任的影响不同。推定与诉讼证明相关,目的是为了便于对待证事实进行证明,允许受不利推定影响的当事人反驳,但往往将提出证据的责任或说服责任“转移”至该当事人承担。而拟制则是法律使甲事实产生与乙事实相同的法律效果,甲事实的存在到证明后,自然不允许对方当事人再提出证据来推翻乙事实,也不存在拟制事实举证责任的“转移”问题。

三、不可反驳的推定与法律拟制的区分

推定除了可反驳的之外还存在一种不可反驳推定或称为确定性推定,它存在于英美法系和大陆法系证据法理论之中。推定与法律拟制的区分较为容易,但不可反驳的推定与法律拟制的区分较为困难。我国法学界对于不可反驳的推定和法律拟制的态度不一,有的学者认为确定的推定既然不允许当事人提出反驳证据,也不允许执法人员做出其他判断,这实际上是必须执行的法律规定,本身不涉及基础事实与推定事实之间的推理,其性质是“规定”而不是推定,与证据法上的推定不可同日而语。有的学者认为“不可反驳的推定根本不是推定,所谓不可反驳的推定,实质上是错以推定之名表达法律拟制”;还有学者认为“在法律实践中,虚构和假定是时常发生的,某种假定如果是不可反驳的,这就意味着它对法律关系和法律秩序的影响是最终的和决定性的,确区分结论性推定和拟制是必要的。”笔者认为,真正的推定都是可反驳的,因为推定的依据是基础事实和待证事实之间的常态联系,这种常态联系并不是百分之百可靠的,这种关系是人工处理的结果,并不必然与客观实际始终保持相符,故允许一方对推定提供反证予以反驳。事实上,不可反驳的推定与可反驳的推定相比为数不多,因此完全可以在否定这一概念的同时将其视为一种特殊的法律原则性规定,而不必与法律拟制纠缠不清。笔者认为有必要将不可反驳的推定和法律拟制予以区分,两者的主要区别为:

其一,两种事实的关系不同。不可反驳的推定中,基础事实与待证事实存在常态联系,而法律拟制中两种事实不但不具有这种联系,还存在本质上的差异,只是立法者强行将两种不同的事实在法律上视为相同罢了。

其二,设立的目的不同。关于不可反驳的推定,基础事实与待证事实跟现实生活原则上是一致的,仅当其与现实生活不相符时,才体现立法者的意志;而拟制彻头彻尾是立法者意志的产物,目的是获得违背现实生活逻辑的相似性。

其三,证明内容上存在差异。在不可推翻的推定中,控方既可以通过证明基础事实而认定待证事实存在,也可以直接证明待证事实存在。在拟制的情形下,控方只能对事实乙进行证明,而不可能直接证明事实甲存在。因为如果事实甲本身存在,就根本无需运用拟制的技术。

推定法律效果之多样性使得抽象地将推定与法律拟制进行区分很容易陷入误区,因为任何一种单一定的划分标准与其多重的法律效果都是相矛盾的,。只有抓住推定的逻辑依据和法律拟制的价值基础,才能使得推定与法律拟制得以区分并各得其所。□

(作者:西北政法大学刑事法学院2008级刑事诉讼法专业硕士研究生,主要研究方向:证据法学,刑事诉讼法学)

参考文献:

[1][英]戴维·M·沃克.北京社会与科技发展研究所编译,牛津法律大词典.光明日报出版社1988年版,第335页.

[2]何家弘、刘品新.证据法学.法律出版社2004年版,第273页.

[3]樊崇义主编.证据法学.法律出版社2004年版第342 页.