中国法语境中的检察官客观义务等

龙宗智

检察官客观义务，是指检察官超越控方立场，坚持客观公正。检察官履行客观义务是检察制度的基本要求，但基于不同的司法制度背景。形成以德国法和美国法为代表的两种类型。检察官为履行打击犯罪的职责需成为热情的控方当事人。又因客观义务而应当冷静的、无偏倚的司法官，而这两种角色是相互冲突的。应当注意客观义务的限度并警惕其可能产生的负面效应。同时注意通过外部制度保证客观义务。在我国，因为检察制度的性质及其背景，更须确立检察官客观义务。为此，需要进行一系列的调整，这包括正确处理加强法律监督与维护审判权威的关系，坚持既要实现司法公正，又要维护审判权威的法律监督原则：妥当处理实施诉讼监督与维护审判平等的关系，在履行职能的同时，尊重辩护权，维系辩护平等；重新检讨、合理检讨、合理设定绩效认定制度；在“一体化”与独立性之间寻找平衡点。

(摘自《法学研究》2009年第4期)

论贿赂犯罪的破窗理论与零容忍惩治对策

王秀梅

破窗理论源于这样两个假设：一个假设是。一座大楼有几个窗户破了，如果无人修复这些破损的窗户。游手好闲之徒就会打破更多的窗户，最终会冲进大楼。如果仍无人问津这座大楼，那么就会成为任何人都可以随意进住的场所，里面机会不断发生冲突而成为无序的场所。另一个假设，如果一个人行道上堆积了少许垃圾无人过问，此处很快就会堆积更多的垃圾，最终人们就开始把餐厅的垃圾袋直接扔到人行道上。犯罪的破窗理论，在上述两个假设的基础上得出这样一个结论。不符合道德规范的行为、轻微犯罪与重大犯罪一样，都会造成社会大众对受到犯罪侵害的恐惧感。如果不及时制止这些范围道德行为，就会给社会传递一个错误信息。即社会还可以接受这种行为，这些行为就会逐渐演变违反法律的行为：如果社会仍对轻微违法行为置若罔闻，再次显示了社会的容忍，这种行为就会发展为犯罪；如果对犯罪惩治不力，就会使民众对警察、政府失去信心，影响社会的正义感和社会责任感，犯罪就会广泛蔓延。零容忍政策，是破窗理论基础上衍生的时策，就是将问题消灭在萌芽状态。对于贿赂犯罪，如果惩治力度轻。不足以达到预防和遏制贿赂犯罪频发时，贿赂犯罪便出现“破窗”式的多米诺效应。因此，时贿赂犯罪应当采取“零容忍”态度。

(摘自《法学评论》2009年第4期)

网络时代的民意与法律应有之品性——从“躲猫猫”事件切入

王启梁

“躲猫猫”事件演变为公共事件，源于公众的知情权受阻及对法律的不信任。因此，政府“公关”的目的应该是恢复民众对政府和法律的基本信任，应该承担“公关”任务的是政法部门而非宣传部门。在匆忙之际。公权力机关前后几次给出的不同解释使人们不得不怀疑其对于还原事实真相的诚意，舆论的洪水完全失去了航道。此时如果能够由昆明市或云南省有监督权的人民检察院组成调查组表明其公正查案的决心，那么状况必然会好得多。现代性改变了民意的发生及其存在形式，网络民意与传统民意在表达形式和对社会关系的建构上有着极大的差异。“躲猫猫”事件集中表现了网络民意的脱域性。正因为网络所具有的脱域性，我们的政治和法律生活才有可能暴露在世人面前。而网络民意的即时性和脱域性使分散在各个角落的人们对某一政治或法律事件能够产生出巨大的舆论压力，虚拟世界成了现实存在着的民意表达世界。“躲猫猫”事件清楚地表明，网络民意有如双刃剑，既有对法制建设有利的一面，也隐藏着不利于法制构建的一面。如果我们不想“毁于我们所热爱的东西”，那么民意就必须经由合适和有效的途径进入法律实践。在笔者看来。民意进入司法，至少包括两个方面：(1)民意经由立法进入司法。扩大民众的公共参与是法律回应社会现实需求、减小法律与社会的疏离、增强法律的人民性的根本所在。只有立法本身具有人民性，在司法中才能体现出人民性来。(2)民意经由微观司法过程进入司法。民意进入司法依赖于微观的制度设计，既要保证公民的知情权和监督权，又要保证法律运作的独立性。同时。民意经由微观司法过程进入司法要求结合中国现实、国情和人民的需求探索微观司法制度的构建或改造现有制度，而非简单地尊重以至屈从扭曲民意。

(摘自《法商研究》2009年第4期)

商业银行理财产品若干法律问题探讨

潘修平王卫国

当前的金融危机中，商业银行理财业务中出现了越来越多的法律纠纷。急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。从法学的角度来看，商业银行理财产品可以分为四类：固定收益类、非保本浮动收益类、保本浮动收益类以及商业银行承销类。在固定收益类理财产品中，银行与投资者之间是债权债务关系。在非保本浮动收益类理财产品中，银行与投资者之间是信托关系。在保本浮动收益类理财产品中，银行与投资者之间是有担保的信托关系。在商业银行承销类理财产品中。银行与投资者之间是委托代理关系。对理财产品应实行“监管分业，产品混业”的管理制度。中国银监会应该制定一些具体的标准对从事理财业务的商业银行的主体资格应作必要的限制，同时应确定一批标准化的理财产品。以解决当前理财产品发行过滥的问题。在许多银行理财产品中，都设置有“终止区间”，当理财产品的净值低于区间的最低值，或者高于区间的最高值时。理财产品就会自动终止。商业银行会自动平仓。这种做法侵害了投资者的合法权益，应认定是无效的。在理财产品的质押问题上。应当通过行政法规来弥补物权法的不足，以允许理财产品质押贷款。在理财产品的诉讼中，只有在银行有过失的情况下。才对理财产品的亏损承担赔偿责任。此外，我国应对修改商业银行法。将理财业务纳入该法的调整范围。

(摘自《现代法学》2009年第4期)

行政公益诉讼的范畴研究

关保英

行政法学界关于行政公益诉讼的范畴有如下不同的认识。第一，国家利益说。此说认为，行政公益诉讼中的公益应当是一个国家范围之内的集合利益。第：，社会利益说。即行政公益诉讼的范畴是以社会形式出现的那些利益。这些利益不是国家利益。也不是政府利益。而是与国家或社会对应着的其他社会主体的利益。第三，公众利益说。行政公益诉讼范畴中的公众利益说认为行政公益诉讼的范畴应当是属于公众利益的那些利益范畴。而能够代表这种利益的公众是在某些事件或因谊一事件引起的利益中的代表人。第四。群体利益说。此说认为行政公益诉讼中的利益范畴是通常意义上称之为群体利益的那些利益范畴。那么。这种现实的行政公益诉讼法律制度究竟容纳哪些案件、容纳哪些公益范畴就成了国家以及国家的法律制度必须面对的问题。在笔者看来，该问题解决的第一路径便是对公益诉讼范畴确定权的法律的认可，通过法律认可合理分配这样的权力。笔者试提出下列分配方式。其一，由立法机关设定的行政公益诉讼。这是解决行政公益诉讼范畴的根本出

路。其二，由检察机关决定的行政公益诉讼。笔者认为。人民检察院应当作为行政公益诉讼的诉权主体，这种诉权主体类似于刑事诉讼中的公诉人。其三，由社会意志确定的行政公益诉讼。其四，由诉权主体选择的行政公益诉讼。行政公益诉讼范畴的基本类型是行政公益诉讼范畴的实质内容，行政诉讼的过程是人民法院对司法审查权的行使，而作为司法审查制度和司法审查过程中的审查行为。是不能没有标的的。行政公益诉讼应当包括人身权益、财产权益、环境权益、发展权益诸范畴；这些范畴可通过行政诉讼法列举、公诉机关认定、审判机关判定、共同诉讼诉求、集团诉讼主张等法律形式予以规定和认可。

(摘自《法律科学》2009年第4期)

论行政程序举证责任

刘善春

在行政程序中，举证责任是指行政机关或当事人就其主张所依赖的事实根据承担的提供证据责任。以及在证据缺失或正反证据证明力相平情况下。所负担的主张不成立的后果责任。行政程序举证责任本质上为说服责任。也包括提供证据责任。在英美法系。法学家认为行政程序举证责任规则与民事诉讼举证责任规则基本一致。在德国。法律要件分类说和范围责任说占主要地位。行政程序举证责任有两大模式。其一为当事人主义模式，其二为职权主义模式，实际上，两个模式举证责任分配基本一致。在事实认定上。后者模式似正在趋同于前者模式奉行的法定证据主义。在中国行政程序中。主张责任、肯定性抗辩、行政实体法律事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任。范围责任说较好地说明了行政机关负担法律问题之举证责任。可在中国未来行政程序法上做这样的构建：“举证责任由提议人负担；法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、范围责任等另行分配时除外。行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辫负举证责任。”以清楚令人信服标准为主线，根据主张性质，对当事人影响程度。公共利益的关切状况以及所适用的不同行政程序等，上下浮动，实行证明标准类型化。如对于人身自由、劳动教养、重大的财产、行为罚案件，涉及不动产或人身自由的行政执行案件。适用排除合理怀疑标准。大多数行政决定案件，适用清楚令人信服标准。对当事人影响较轻或关系公共利益不大的案件，行政裁决中的一般民事争议，抽象行政行为中的事实根据，如果是预测性的，适用优势证据标准。行政保金措施和即时执行案件，适用“有合理根据”标准，如“有证据证明”，或“有证据显示”等。

(摘自《政法论坛》2009年第4期)