关于“抵押、动产质押、权利质押”的比较研究

张　黎

担保合同作为一类重要的民事合同，在促进社会经济发展，保障民商事活动合法、有序开展、预防和减少纠纷，维护社会和谐方面所发挥的重要作用是不言而喻的。担保合同公证是公证机构、公证员日常办理的重要业务种类之一。在审查担保合同合法性时，能否准确、全面把握我国有关法律、法规、规章的规定及立法精神，是公证员分析案情，正确处理问题的关键所在，同时也是公证员基本法律素养的一种重要体现。笔者根据我国有关法律、法规、规章及司法解释的规定，结合公证工作实际，对“抵押、动产质押、权利质押”这3种常见的担保种类进行了比较分析，从8个方面总结归纳了它们之间的异同点。

比较之一：提供担保的物的种类。

抵押物种类：根据我国物权法P180条，担保法P34条，海商法P11条、P14条。民用航空法P16条，农村土地承包法P49条的规定，可以提供担保的抵押物为抵押人享有合法处分权且法律、行政法规未禁止抵押的动产、不动产、权利等财产。

这里有两点须作特别说明：一是物权法P178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，担保法P95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。根据上述两条规定，涉及包括抵押权在内的担保物权有关规定时，适用法律的顺序依次为：物权法；其他部门法；担保法(以下同)。二是物权法P181条、P189条、P196条设立了一种特殊的动产抵押财产，即“将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，并对设立的主体、形式、抵押动产财产的种类、抵押权设立、抵押权与合法买受人所有权的关系、抵押财产的确定进行了明确的规定。

动产质押财产的种类：根据我国物权法P208条、P209条、担保法P63条的规定，可以提供担保的动产质押财产为出质人享有合法处分权且法律、行政法规未禁止转让的动产。

提供权利质押的物的种类：符合我国物权法P223条规定的权利种类(详细内容略)。这里有3点须说明：一是物权法P223条相比担保法P75条而言，规定更全面、表述更准确。二是提供质押担保的权利种类必须有法律、行政法规的明文规定。三是我国保险法P56条第2款规定：“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押”，从上述规定来看，保险单可以成为提供权利质押的权利种类，但其设立有特殊要求。

比较之二：提供担保的物的权属。

根据我国法律的规定，对“抵押、动产质押、权利、质押”3种担保形式而言，提供担保的物的权属规定是一致的，即债务人或第三人有权处分的财产或权利。

比较之三：对提供担保的物的占有是否发生转移。

一是抵押物：不发生占有转移。二是动产质物：发生占有转移。三是权利质押中的权利：以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，发生占有转移，即出质人应当在担保合同约定的期限内将权利凭证交付质权人；以可以转让的基金份额、股权及可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出质的，不发生占有转移，即出质人不必将上述权利凭证交付质权人；以依法可以转让的保险单出质的，按我国保险法的有关规定办理。

比较之四：是否履行登记手续。

抵押担保：根据我国物权法、担保法、海商法、民用航空法及司法部《公证机构办理抵押登记办法》的有关规定，绝大部分抵押物提供担保时，需办理登记手续，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。

动产质押：无需办理质押登记。

权利质押：以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质时，若没有上述权利凭证的，须办理质押登记；以可以转让的基金份额、股权及可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出质的，须办理质押登记；以依法可以转让的保险单出质的，按我国保险法的有关规定办理。

比较之五：担保物权设立时间。

抵押权：以法律、行政法规规定可以设立抵押不动产进行抵押时，抵押权自有关部门办理抵押登记时设立；其他情形时，抵押权自抵押合同生效时设立。

动产质权：质权自出质人交付质押财产时设立。

权利质权：以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立，没有权利凭证的。质权自有关部门办理出质登记时设立；以可以转让的基金份额、股权及可以转让的注册专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、应收账款出质的，质权自有关部门办理出质登记时设立；以依法可以转让的保险单出质的，按我国保险法的有关规定办理。

比较之六：是否存在反担保情形。

根据我国有关法律的规定。“抵押、动产质押、权利质押”均存在反担保的可能，即当第三人为债务人向债权人提供抵押、动产质押、权利质押担保时，均可要求债务人提供反担保。反担保的种类一般为保证、抵押、动产质押、权利质押、不适用于留置和定金。

比较之七：担保物权行使期间的规定。

抵押权：我国物权法PZ02条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。关于本条规定，有如下几点须注意：一是相对于物权法，担保法中未就抵押权行使期间做出明确规定。最高人民法院基于审判的需要。对担保法进行了延伸解释，于2000年12月8日公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》[法释(2000)44号]。该司法解释P12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。该司法解释与物权法规定相冲突，因此，物权法生效时上述司法解释的规定应无效或应做出相应修改。在论及质权行使期间的相关内容时，下文不再重述。二是物权法明确规定，抵押权行使的期间与主债权诉讼时效期间同步。三是主债权诉讼时效期间的中止、中断、延长同样适用于抵押权行使的期间。这一点与保证期间不同，因为上述司法解释P31条明文规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。

质权：根据物权法的规定，无论动产质押或权利质押，质权行使的期间均无明确规定，只是规定出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使。参见物权法P220条、P229条的规定。

比较之八：有无最高额担保物权的设立。

根据我国物权法第16章第2节、P222条、P229条的规定，就“抵押、动产质押、权利质押”3类担保而言，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保时，担保人与债权人之间均可协议设立最高额担保物权。