股东控制权略论

王继远　杨在平

摘要:股东控制权为一个明确的法律概念,不仅具有财产权的基本特性,而且又可分割为商业决策权、财产支配权和经营管理权。公司管理者与股东、股东之间的控制权争夺和滥用多源自控制权争夺所带来的利益冲突,研究控制权的财产属性,实现控制权的合理配置是建立和谐股东关系的制度保证。

关键词:控制权;商业决策权;经营管理权;财产支配权

中图分类号:DF411.91 文献标识码:A 文章编号:1003-3890(2009)08-0023-05

控制权(right of control)概念主要使用在商事领域,具体有国际海事运输中的“货物控制权”、国际金融与公司法领域中的“股东控制权”。但什么是股东控制权,其法律属性如何,至今没有一部法律作出明确的界定。

为此,本文以公司法为背景,从财产法的视角作一个探讨。

一、股东控制权的概念

公司所有权与控制权的分离,使公司法人治理结构日益成为现代公司法理论关注的对象。至于控制权,因其不符合法理学上权利的产生和构成要件而被认为“犹如政治领域的主权概念一样,是一种不可捉摸、难以界定的术语”。[1](P141)为此,目前世界各国公司立法均未给控制权下个明确的定义,而只能就公司之间所形成控制性关系的标准或情形进行一一的列举。例如中国证券监督管理委员2000年的《上市公司收购管理办法》第61条规定,收购人有下列情形之一的,构成对一个上市公司的实际控制:(1)在一个上市公司股东名册中持股数量最多的,但是有相反证据的除外;(2)能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的;(3)持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过30%的,但是有相反证据的除外;(4)通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的;(五)中国证监会认定的其他情形。

事实上,并非控制权概念的模糊,而在于经济学与法学对其关注的侧重点不同。经济学关注的是控制权行使的成本与效率,着眼于公司治理结构的选择;法学则注重控制权行使中的公平与正义,考虑控制权的所有权归属。因此,在给控制权下定义时,经济学家侧重于控制权中的“控制”,它主要表现为“权力、能力”,而法学家则突出控制权中的“权”,强调的是“权利”。于是美国经济学家科茨主张把“控制权”看成是决定公司各方面重大政策的权力。[2](P6-7)而美国公司法专家格罗斯曼和哈特则认为,公司控制权是对最终契约中没有被限定的特殊用途资产的使用的权利。[3]

从法律角度对控制权进行研究,我们发现,控制权具有两层含义:(1)控制权体现为控制股东对企业的生产要素和生产过程的控制力。这种权力通过公司法所规定的股东表决权、合同或其他方式以直接或间接手段进行,如通过股东会直接影响公司的经营决策或直接对公司的执行机关发号施令,通过控制公司的人事,即通过向董事会委派或选派董事,控制公司的决策层进而对公司经营活动施加影响。(2)控制权体现为公司股东基于“私权”行使而拥有的对企业的资源配置、决策及管理的权利。因为拥有控制权,实际上就有权选举董事会成员,拥有对公司的发展与利益形成机制、分配机制的商业决策,经营管理和对公司财产的实际支配权。可见,“控制权”是一种“权力”,这与英文“control”一词解释为“power”之意相吻合。控制权也是一种“权利”,这从权利的本质是意思力和利益可以解释。[4](p11)

由此,可以这样给控制权下一个定义:由公司法规定,或由公司章程、投资者之间契约约定的,公司股东基于对公司的控制地位,以获取控制利益为目的而享有的对公司商业决策、经营管理和财产支配的权利。

二、股东控制权的性质

(一)股东控制权是一种民事财产权

从法律层面上讲,股东控制权实实在在是一种享有控制利益的财产权利,它符合现代财产权的一般特征:排他性、可控制性和经济利益性。

1. 排他性。股东控制权源自知识、信息、传统习俗、超经济强制和财产所有权,是基于物而产生、对抗世界上所有人的、截然的权利。从经济观念来理解,控制权的排他性符合财产权的三个基本要素:(1)独自决定资源用途的权利;(2)独自享有资源服务的权利;(3)以相互同意的条件交换资源的权利。[5]

2. 可控制性。从功能上分析,股东控制权作为一种制度产品,与财产权一样具有两种职能,一是对物的控制,它给予自由和安全;二是通过物实现对人的控制,它给所有者以权力。[6](P1-33)不同的利益相关者所具有不同层次和不同权限的控制权之间可相互转化。例如,控制股东可以通过代理投票权竞争董事,小股东可以通过以“用脚投票”的方式来激发公司控制权市场上的购并机制,来达到控制权转移的目的。

3. 经济利益性。从财产利益分析,股东控制权是现代社会一种重要的经济性权利,它本身既是一种资源,也是一种新的利益存在和产生方式。一方面行使它意味着控制者对公司资源拥有支配权。另一方面,通过控制权交易能够获得控制权收益。这种特定的控制权收益不仅表现为能给其控制主体带来货币报酬,如搭载控制权的股权交易比普通的股权交易存在更大的增值潜力;而且表现为一种难以度量的能满足控制权主体精神需要的非货币收益,如受别人恭维而获得的心理荣誉感,满足于控制下属所带来的优越感,利用在公司中基于控制地位所具有的特权,享受到有形或无形的在职消费,包括豪华的办公设施、子女就业安排等利用职权使自身效用提高的行为。

(二)股东控制权是一种新的无形财产权

关于股东控制权是什么样的财产权类型,目前法学界没有专门的研究,我们认为:

首先,股东控制权不是债权。从物权与债权的角度分析,控制权已经突破了所有权静态的归属性和本体的完整性。它实现了所有权及其权能的最大分离,将人们利用财产的方式由实物形态财产的绝对排他支配,转化为对人和物的多层次、动态的控制和支配;同时它突破了所有权的单一形式与固有结构,形成了具有“权利束”特征的财产权。这一权利的实质是所有者占有、使用、管理、修改、让渡、销毁自己财产和进行商业决定的一种权利。

其次,股东控制权不是形成权和请求权。我国台湾学者林诚二教授认为,支配权、请求权、形成权和抗辩权本身,虽称之为权利,究其实质并非权利,而是一种权能,只是因学理上方便而称之为权利。[7](P67)而控制权实际上是股东参与投票和影响决策的权利,持有上市公司达到优势比例的股权是实现控制权的一种重要的保证,而获取控制利益,保证收益权的实现,是控制权的本质特性。

从财产权的发展看,随着社员权、股东权、票据权等新型权利不断涌现,现代财产权的种类和形式日益复杂,呈现出三种趋势[8]:财产权的多元性、财产权的综合性和财产权的价值性。现代所出现的新财产不能仅仅限于在“绝对性的物权”或“相对性的债权”中寻找法律性质,而是表现为包含着多种财产利益的综合权利。因为市场上的交易对象,实际上并不是物质商品本身,而是依附于这些商品的权利束。正如美国学者约翰·格雷所言,财产权正在走向分离,日益分解为由它们原来所有权组成的一组“权利束”。股东控制权便是如此,它既表现为对公司的商业决策权、经营管理权,又表现为财产支配权等。因此,控制权是一种新的复合性权利,属于权利类型中的无形财产权。

(三)股东控制权与其他权利的区别

1. 股东控制权与货物控制权。从前面的分析可知,公司法上股东控制权在性质上是一种复合性权利,属于新的无形财产权,行使控制权的目的是获取控制利益。而国际贸易上的货物控制权是一种凭单方意思表示即可变更运输合同的权利,其性质目前仍然有争议,目前主要有形成权说、请求权说和债权说等观点。行使货物控制权的目的是指向货物本身,包括货物本身的保管(第一项权利)、货物的流向(第二项权利)、货物的归属(第三项权利)等,这些指示均构成控制权人对货物的处置。

2. 股东控制权与股东控股权。股东控制权与控股权都源于特定股东以自己的意思表示对公司本身产生的根本性影响力。两者之间有紧密联系,在股权高度集中的情况下,掌握控股权,实际上掌握着公司。但是,拥有公司控股权,却不一定同时拥有公司的控制权。股东控制权本身并不一定需要拥有相应的股份,实际情况中没有公司股份或仅仅拥有微不足道股份的管理层却拥有控制权也为数不少。只有同时满足以获取控制权为目标的控股和基于控股所形成的控制这两个条件时,股东控制权和控股权才能一一对应。

3. 股东控制权与公司所有权。经典理论中将控制权与公司所有权等同,认为掌握股东表决权的股东当然拥有对公司的控制权。实际上,股东控制权不同于公司所有权。首先,民法上的每一种不同的权利,都有自己不同的取得要件、特定内容和具体规则。所有权有两层重要的含义:占有权和转让权。占有权是指确定谁可以按某种具体的方式使用某种稀缺资源的权利。转让权是指将所有权再分配(转让)给其他人的权利,包括以任何价格转让所有权的权利。而在所有权关系中,所有者使用、占有、管理、修改、让渡、销毁自己财产的权利,实际上是控制权。其中,所有权的取得、内容等规定于物权法,控制权的取得要件、内容则规定于公司法。其次,所有权和控制权是两种不同的权能和不同的制度安排。所有权着重界定物的归属,对所有权的制度安排,只是规定了所有权实现的可能途径,而控制权则决定物的效用,对控制权的制度安排,却可以通过约束管理层对公司的决策、管理、监督等权力(即控制权能),保障所有权的实现。

4. 股东控制权与公司经营权。经营权主要涉及公司日常经营性决策的决定,如选择供货商、解雇和聘任职工、扩大车间规模、营销、任命中层管理人员、制定工业标准、制定预算等;而控制权则主要涉及具有战略意义的权利内容,如投融资、选择经理人员、企业的并购、破产、售卖资产、改变投票规则等。尽管两者都来自所有权,但经营权不能等同于控制权。经营权在本质上是一种从属权利,它服从于公司控制权。在一个正常规范的公司权力系统中,公司经营权始终处于委托—代理链的末端,是公司控制的最终目标。

三、股东控制权的内容

从产权关系分析,公司中原来完整的资产所有权可分解为两个层次:其一,资产所有权与法人所有权的分解,资产所有权的主体是公司出资者(股东),法人所有权的主体是公司董事会。其二,法人所有权与公司控制权的分解。法人所有权分解为使用权、用益权、处分权和控制权,而控制权内部又分解为商业决策权、经营管理权和财产支配权。

(一)商业决策权。所谓决策权,指决定并采取行动的权利。美国法学家汉弥尔顿认为,决策权包括分配盈余及股利、公司合并分立、修改公司章程的权利。[9](P186)它反映了股东对公司控制权的享有权力,表现为谁拥有股东大会的选择控制权,谁就能控制股东大会,从而控制公司董事会。实际上,在现代公司中,商业决策权的安排是一个很重要的法律问题。一旦作出这种安排,权利便通过契约、购买和企业内部的管理安排,被有规则地重新组合。[10](P317)关于商业决策权,美国公司法、司法实践和判例有成熟的经验,它们为商业决策权的行使和保护制订了相应的标准,前者有商业判断法则、赋予公司管理人信义义务,后者有董事责任保险制度等等。我国法律还没有赋予商业决策权的相关立法。其中,商业决策权的行使主体是董事或控制股东;至于商业决策权的范围,美国学者克拉克认为应该包括[11](P77-79):(1)任命、监督和撤换实际经营公司的高级职员,确定高级职员的薪酬;(2)授权董事会的专业委员会、高级董事和其他人决策的权利;(3)自行决定是否对公司的股东公告分配和支付股息;(4)通过、修订和废止公司章程;(5)在提交股东批准之前,发起和批准某些特别的公司行为,如修订公司章程、合并、出售所有资产及改善;(6)其他作出一般的重大企业决定,如制定公司产品和服务政策、重要的筹资协议。

(二)经营管理权。经营管理权是指股东控制权人对公司财产的执行、转让、管理和营业的权利。其中,有限责任公司具有极强的人合性,股东有权直接参与公司的经营管理。但对股份有限公司来说,除公司的重大经营发展事项,如公司资本的增减、解散、清算、公司的年度预算、履行债券等外,股东并无直接参与公司管理的权利,其须通过选举经营管理层间接参与。可以说,经营管理权反映了公司管理者(包括董事、经理和控股股东等)对公司业务执行力、行动力和控制力。除股东之外,我国新《公司法》第112条、119条还分别规定了董事会、经理可行使经营管理权的职权范围。

(三)财产支配权。作为一种独立权利类型,支配权包括占有、支配和处分的权能。权利的客体超越了物权而包括了精神产品、人格和财产权利的支配。股东控制权相当于物权的占有权能。只是民法上的占有体现为对物的实际控制,而股东控制权不能像对物质财产那样实施占有,而只能依靠法律明确的赋权(如股东权),通过人实现对物的控制。而控制权中对物的控制实际上就是财产支配权,它有点类似物权支配权。因为财产支配权是指权利主体直接支配标的物以实现权利内容,并可排斥他人干涉的权利,其客体是物,而物是指外在于人和人的行为、能够为人所控制和利用的客观存在(包括有体物、物体物和财产权利)。[12]

四、股东控制权的行使

(一)股东控制权的取得

股东控制权往往由控制股东通过股东大会来行使,只有掌控股东大会及其董事会,才能实现对公司的控制。通常意义上讲,股东控制权的取得方式可以分为两种:(1)以所有权为基础的控制。主要是指在公司之间,投资者通过对其他公司的收购或兼并等资本运作,以直接或间接持有被投资企业股份的方式,实现对被投资企业的控制,包括直接控股、金字塔型控股、交叉持股等。(2)以非所有权为基础的控制。主要是指在一个公司内部,股东通过委托投票、合同约定和法律授权等方式控制股东大会成为多数股东、大股东、控制股东或公司的实际控制人,从而取得股东控制权。

控制权的取得取决于控制权的配置。目前控制权的配置主要有两种:关系型和市场型。前者主要表现为所有权集中,控制权市场不活跃,后者则表现为所有权分散,控制权市场活跃。具体来说,公司中所有权与控制权的配置主要有四种模式:(1)所有权分散与控制权分散者;(2)所有权集中与控制权集中;(3)所有权分散与控制权集中;(4)所有权集中与控制权分散。其中,当所有者与控制者相吻合,则控制权集中在大股东或控制股东手中,此时会出现权利义务相当;若所有权与控制权相背离,则控制权主要集中在控股股东或是经理的手中,则造成权利与责任不对等。在实践中,投资者既可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东,也可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人。从公司法的发展趋势,显然已经由强调资本提供者的权益,转变为强调控制权的权力。[13](P163)因此,大型上市公司更多的是通过资本市场的运作成为另一个公司的实际控制人。

(二)股东控制权的滥用

由于控制权配置决定公司的利益归属,如果控制权完全掌握在股东手中则影响公司的效率,但如果完全掌握在董事会或经理等管理人手中则会形成“内部人控制”,而妨碍公平。因此,随着现代公司治理模式由“股东大会中心主义”向“董事中心主义”的转移,公司控制权也日益沿着“股东—股东大会—董事会—经营者”的方向转移,并经历了从统一到分割、从具体到抽象、从内部到外部的过程。特别是在现代股份公司中,股东和股东大会的影响力正在逐渐削弱,而以总经理、总裁或CEO为首的经营者成为公司事实上的权力重心,公司控制权更是出现了由股东会向董事会倾斜的趋势。在这种控制权配置模式下,往往出现在公司之间,以公司各个股东对投票代理权竞争、要约收购或兼并以及直接购入股票的控制权争夺;在公司内部,以董事会构成为代表的管理层通过决定董事会人选,进而决定公司的经营方针,并拥有控制公司经营活动和盈余分配等方面权利的控制权争夺等现象。而公司之间,公司内部管理者与股东、股东之间控制权争夺多源自利益冲突,其结果必然导致控制权滥用。概括起来,这种控制权滥用具体表现为:(1)控制权使用中滥用,包括增加资本和董事罢免。前者表现为控股股东通过决议方式,按照不能反映股票真实价格的比例进行增资,从而导致小股东持股比例稀释;而后者表现为闭锁公司中,控股股东罢免小股东的董事责任,侵害了小股东参与公司事业的权利和对其投资的公平回报。(2)控制权转让中滥用,包括控制权转让限制和控制权溢价。前者指控股股东在过失转让公司控制权给不良企图的购买者中,没尽积极的调查义务;而后者则是控制权转让中溢价的归属,不与小股东分享。

五、结语

所有权与控制权的分离的结果是:一方面公司兼有人和物的双重性格。作为人,公司本身拥有法人财产权;作为物,公司的股东拥有对公司的控制权。另一方面,股东控制权开始成为一个明确的法律概念进入法学家的视野。因为股东控制权的财产属性和正当行使必然会触动公司内外的以契约方式连接的种种利益相关者的利益,甚至与国家的利益也息息相关。但是,作为一个法律上的概念,股东控制权并非像所有权那样以所有权概念为中心构成一个严谨统一的制度,而是其内容散见于形式意义上的公司法、证券法、海商法的各个部分。笔者认为,诚如信托财产权、股东权等新型的财产权可以分别通过信托法、公司法来规定一样,立法者不必去构建一个单一的控制权制度,也不必在意给控制权下个准确的定义,但是必须明确控制权的财产属性,考虑在各种具体的情形下控制权是什么,怎么行使、如何保护。只有这样方能实现控制权的合理配置,建立和谐股东关系。

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责任编辑:王岩云

责任校对:武占江

On the Controlling Power of Shareholders

Wang Jiyuan1, Yang Zaiping2

(1.Department of Politics and Law, Wuyi University, Jiangmen 529020,China;

2.Theory Research Periodical Office, Taiyuan 030006,China)

Abstract:The right of control, as a clear and definite legal concept, not only has the basic characteristic of the property right, but also can be divided into the powers of commercial decision-making, property controlling, and management running in specific. The scrambling for and abusing of the controlling power between the manager and the shareholder, and that between the shareholder and shareholder have originated from the beneficial conflicts, therefore, the study on the nature of property, and the realization of the rational allocation of the controlling power have became the institutional guarantee for the establishment of the harmonious legal shareholder relationship.

Keywords: controlling power; power of commercial decision-making; power of management running; power of property controlling