建好劳务派遣的“防火墙”

谭　彪

《劳动合同法》首次对劳务派遣这一用工形式做了明确规定,在规范管理的同时,也极大地限制了劳务派遣用工的灵活性、低成本和责任转移等固有优势,增加了企业使用劳务派遣用工的风险。本文从构成劳务派遣关系的三方主体出发,分析了产生用工风险的关键点,并结合有关法律法规规定,提出了用工单位防范劳务派遣用工风险的具体措施。

劳务派遣用工兴起于上个世纪八十年代末期,是顺应经济快速发展和农村劳动力转移需求的产物,最初主要集中在一些简单的劳动,之后逐步发展到企业生产用工的各个领域,包括技术、管理人员和普通的生产人员。与传统的用工形式相比,劳务派遣用工具有用则留不用则去的灵活性,有利于企业解决一些临时性、季节性、辅助性的用工需求,同时用工单位只关注劳动力的使用而不必关心劳动者的管理,管理成本相对较低,而且劳动者与用工单位没有直接的劳动关系,为用工单位规避劳动纠纷提供了便利,正是这些优势,促进了劳动派遣的快速发展,但在发展过程中,由于用工主体不明确,劳务派遣单位又良莠不齐,出现了许多侵害劳动者合法权益的情形,被派遣的劳动者在劳动报酬、社会保障、福利待遇等诸多方面得不到公正、平等的对待。

针对劳务派遣用工存在的种种弊端,《劳动合同法》对劳务派遣的使用范围、劳动者权益、劳务派遣单位资质、派遣单位与用工单位的义务等做出了明确的规定,强调了劳务派遣用工享有“同工同酬”、“工资增长”等权利,明确了用工单位的“连带赔偿”责任,无论是用工单位还是劳务派遣单位,都受到了更多的约束和限制。与此同时,随着相关法律法规宣传的深入,劳动者维权意识日益增强,越来越多的劳动者选择利用法律手段来维护自己的合法权益,劳务派遣用工中存在的许多隐性问题不断暴露,而这些问题在各个采用劳务派遣用工的企业都或多或少的存在。面对法制的约束和劳动者的监督,劳务派遣用工的风险正在逐步增加,需要企业谨慎面对,积极采取措施,防范风险,和谐发展。

劳务派遣用工本质上是由用工单位、派遣单位、劳动者构成的三方关系,其风险也来自于构成这种特殊关系的三个方面。

源于用工单位自身的风险及其防范

协议约定不明确的风险 为便于操作,用工单位与劳务派遣单位之间在签订派遣协议时,往往将劳动者应得的工资报酬、社会保险、福利待遇等进行“打包”,不作明确规定,这种粗放式的约定,给协议履行留下了很多灵活空间的同时,也使协议的履行处于不可控的状态,用工单位无法对派遣单位的行为进行监督,一旦用工单位违法操作,损害了劳动者的合法权益,用人单位就要承担连带的赔偿责任,同时很多本应该由劳务派遣公司承担的责任也有可能转嫁到用工单位的身上。

《劳动合同法》规定:“劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式及违反协议的责任。”劳务派遣协议尽可能细化、具体化,尤其要明确劳动报酬及社会保险的支付标准、支付方式,明确派遣的工作程序,明确双方用工安全管理的职责划分,明确工伤等事故的处理程序及责任归属,明确用工单位监督抽查派遣单位关于劳动报酬、社会保险支付及管理的权利,对不易明确的用工岗位、数量、期限等,采用单项约定的方式,在具体使用时予以明确。

招聘风险 用工单位为了保障用工的质量,采用自己招聘,再交由派遣单位派遣的办法,甚至在派遣协议中明确由用工单位招聘,派遣单位签订劳动合同办理劳务派遣的具体程序,结果导致用工主体混乱,劳动者往往将用工单位当作了用人单位,而招聘过程中的各种文件资料也将为其提供佐证。

用工单位可以在派遣程序中增加用工单位的复试程序,或者约定劳动者进入用工单位后的实习期,以保证用工质量,但招聘的主体及招聘过程中的各类文件资料的提供者必须是派遣单位。

支付工资的风险 在实践中,用工单位出于各种原因的考虑,采用了直接向劳动者支付报酬的方式,这样操作不仅混淆了用工主体,工资发放的凭据还会成为用工单位与劳动者之间“事实劳动关系”的法律依据。

用工单位可以按约定对派遣单位进行监督检查,也可以明确派遣单位委托用工单位发放劳动报酬,但千万不能毫无顾忌地直接发放。

控制成本的风险 用工单位使用劳务派遣的一个重要原因就是压缩和控制人工成本,往往在劳动报酬、福利待遇等方面执行较低的标准,把劳动者当作廉价劳动力,直接导致劳务派遣用工稳定性极差,甚至影响企业工作任务的完成。

劳动者为用工单位提供劳动、创造价值,理应得到同等的报酬和尊重,尤其是确定被派遣劳动者的报酬时,需要参照当地的工资水平,在控制成本的同时,给劳动者一个合理的报酬。

源于派遣单位的风险及其防范

资质与能力风险 在《劳动合同法》实施之前,对劳务派遣单位并没有太多的限制,企业在选择派遣单位时也不太重视其资质,可能产生的结果就是派遣单位不具备用工主体资格,不能履行用人单位的义务,用工单位就成为当然的用人单位,劳务派遣直接转变为劳动关系。

用工单位选择劳务派遣单位必须多方考证其资质,《劳动合同法》规定的劳务派遣公司必须具备的基本条件是首要标准,还应该考察其实际经济能力、有无违法用工记录、所掌握的有效劳动力资源情况等背景信息。

劳动合同管理风险 劳务派遣单位可能出于多种原因,不与劳动者签订劳动合同或者签订的劳动合同与用工单位提供的条件不一致,甚至不符合法律法规的规定,都可能埋下法律纠纷的隐患,而一旦发生纠纷,用工单位也难辞其咎。

用工单位须对派遣单位的劳动合同文本进行审查,在其派遣劳动者的同时,要求提供签订劳动合同情况的书面说明,监督派遣单位建立员工名册,在劳动者上岗前,告知用工单位与劳务派遣单位之间的有关约定,并留存书面证据。

规章制度冲突风险 派遣单位涉及劳动者切身利益的规章制度与用工单位相关的规章制度不一致,致使用人单位的规章制度对劳动者没有约束力,“管不了”,这是用工单位所不能接受的。

用工单位在制定相关的规章制度时,先查阅派遣单位相关的规章制度,或者在派遣协议及劳动者与派遣单位的劳动合同中明确约定,劳动者必须同时遵守派遣单位和用工单位的规章制度,在二者冲突时,以用工单位的规章制度为准,在劳动者上岗前,采用适当方式让其知晓用工单位有关规章制度,并留存书面证据。

违规操作的风险 《劳动合同法》明确规定:“劳务派遣单位……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这一条将用工单位与派遣单位连在了一起,如果派遣单位不履行作为用人单位的法定义务,势必会给用工单位造成损失。用工单位应在协议中明确向派遣单位追偿损失的权利及具体的操作程序与计算办法。

源于劳动者的风险及其防范

责任承担风险 因劳动者过错给用工单位造成损失,但劳动者本身不具备赔偿的条件和能力,而派遣单位又不是造成损失的责任主体,以致用工单位的损失无法弥补。

应当明确派遣单位作为损失的连带责任者,或者将劳动者的损害责任转化为派遣单位的违约责任,一旦造成损失,用工单位可以直接要求派遣单位给予赔偿。

技术流失风险 由于劳务派遣用工深入到用工单位的关键技术、技能岗位,掌握核心关键技术,但被派遣的劳动者与用工单位之间并不存在隶属或者依附关系,缺乏必要的归属感,流动相对频繁,势必会造成用工单位重要技术的流失。

劳务派遣只能作为补充性的用工方式,一方面必须把劳务派遣用工控制在适当的比例范围内,另一方面要建立用工的转化机制,将优秀的人员转为合同制员工,直接签订劳动合同,建立劳动关系,增强劳动者的归属感。

群体事件风险 被派遣的劳动者在用工单位内作为特殊的群体,有共同的利益诉求,容易形成非正式组织,在某种要求得不到满足时,极易发生群体性事件。

用工单位应建立与被派遣劳动者的沟通机制,协助其建立正式的组织,在执行涉及劳动者切身利益的政策时,关注被派遣劳动者的利益诉求,并及时沟通解决,防患于未然。

虽然《劳动合同法》对劳务派遣用工作了诸多限制,但作为一种特殊的用工形式,劳务派遣在解决就业、满足企业用工需求等方面仍有不可替代的优势,企业不可能也不必要完全放弃这种用工形式,但企业必须正视劳务派遣用工过程中存在的各种风险,坚持以法律为依据,以人为本,规范化管理,积极建设和谐劳动关系。

(作者单位:南车眉山车辆有限公司)