劳动合同的制作技巧和注意事项

张　艳

[摘 要]《劳动合同法》的出台,对企业产生了深远的影响,打破了企业长期标榜自己治理企业是“反制度而行之”,视法律如儿戏的思维方式。在新的法律模式下,企业的告知义务、履行法律程序的义务、解除和终止劳动合同的附随义务等各方面的义务都大大增加;企业的用工成本也将大幅度增加,辞退劳动者将变得越来越难,违法用工、违法辞退劳动者将面临更为严厉的惩罚。下面我将从《劳动合同法》的新规定出发,提出一些劳动合同制作的技巧和注意的事项,以帮助企业防范劳动用工中的法律风险,控制劳动用工的成本。

[关键词]劳动合同;试用期;社会保险

[中图分类号]D922.52 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2009)18-0075-03

1 劳动合同制定前的注意事项

1.1 企业招聘录用条件的设计中应注意的事项

企业要对录用条件事先进行明确界定。《劳动合同法》第21条规定:“在试用期间,除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”也就是说企业在试用期解除合同是有条件的,前提是必须有自己的录用条件。如果招聘时录用条件设计不好,那么试用期辞退员工将“无法可依”。如果随意解除劳动合同将招来不必要的诉讼。那么如果企业要想利用这一法律规定来保护自己的权益,就必须在招聘时对录用条件做出明确的规定,这样就要求企业从以下几个方面做工作:

(1)要对“录用条件”事先进行明确界定。

(2)要对录用条件事先公示。要让员工知道用人单位的录用条件,从法律的角度来说就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。

(3)在招聘广告中不宜包含有意或者无意的歧视性条款。如:性别歧视、身高歧视、对乙肝携带者的歧视等。如考虑不周,轻则会影响企业的社会形象,重则引来官司缠身。

1.2 知情权的运用与对员工入职审查时的注意事项

《劳动合同法》第8条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”该条规定了企业的告知义务,同时企业也有知情权,企业应将该条款善加利用,从以下几个方面做工作:

(1)审查劳动者的身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。如果在招聘中审查不严,会导致被招用人员无法胜任单位的工作,那么单位只有提前与其解除劳动合同,这就会增加失败的成本。

(2)对劳动者是否有潜在疾病、残疾、职业病等进行审查。《劳动法》第29条,《劳动合同法》第40条,《职业病防治法》中规定,员工在工作中发现患有职业病,如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前的用人单位的职业危害造成的,由先前的用人单位承担责任,否则,由现在用人单位承担责任。由此可见,员工入职前审查其是否存在潜在疾病等十分重要。对企业来说,最好的防范措施就是要求入职人员做健康检查。这是用人单位降低法律风险的有效保障。

(3)对劳动者是否达到16周岁进行审查。《劳动法》第94条和《禁止使用童工规定》的有关规定指出,单位擅自使用童工属于违法行为,要承担相应的法律责任。所以要对劳动者的年龄进行审查。

(4)对劳动者是否与其他企业签订未到期的劳动合同进行审查。《劳动法》第99条、《劳动合同法》第91条、原劳动部《关于实行劳动合同制若干问题的通知》中明确规定,用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明,以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同,否则需承担相应的法律责任。

(5)对劳动者是否与其他单位存在竞业限制协议进行审查。对医学知识型、技术型或者从事某一管理岗位工作以及掌握企业一定商业秘密的员工,单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款,有的是签订专门的竞业限制协议。为了防范风险,企业可以审阅员工与原单位签订的劳动合同,或向原单位致电、致函进行调查,也可以让拟招聘的员工写下保证书,保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的规定,否则责任自负。这样可以防止企业承担不必要的责任。

2 劳动合同的制作技巧

2.1 劳动合同期限的选择与条款制作

2.1.1 选择劳动合同期限的原则

(1)有利企业生产经营的原则。对于每一位员工,订立的劳动合同应当按照自身生产经营特点和规划对劳动用工进行合理安排,并根据劳动用工计划对劳动合同期限类型进行选择。使劳动合同期限服从于企业生产经营的实际需要和长远发展。

(2)固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种劳动合同合理配置原则。三种期限的劳动合同各有优缺点,固定期限的劳动合同是最常见的,但对于保密性强、技术复杂、需要保持人员稳定的岗位,企业可选择与劳动者签订无固定期限的劳动合同;对于适宜采用以完成一定工作为期限的劳动合同,则应选择订立以完成一定工作为期限的劳动合同。

(3)长期、中期、短期劳动合同并用原则。长期、中期、短期劳动合同结合,递次搭配,形成复式格局。因为在企业中,不同的岗位、工种对劳动者的需要和技能水平要求不尽相同,有的岗位、工种需要劳动者的长期稳定,有的则不宜长期固定。

2.1.2 选择确定劳动合同期限应考虑的因素

(1)劳动者的年龄因素及在本单位的工作时间。如:劳动者签订劳动合同时,所确定的劳动合同期限不能超过劳动者的法定退休年龄。以及依据《劳动合同法》第14条规定需签订无固定期限劳动合同的情形等。

(2)劳动者的专业技术因素。专业技术因素是劳动者从事劳动的重要资本。如劳动者的专业技术与企业岗位相一致,且企业也需要这方面的人才,可以选择无固定期限劳动合同或者中长期劳动合同,反之,则需要选择短期劳动合同。

(3)劳动者的性别因素。男女在生理、心理、性格等方面都有差异,对岗位的要求也不一样,对同一工种,同一岗位,应当适当考虑性别因素。

(4)劳动者的身体因素。要按劳动者体质强弱来确定劳动合同的期限,并考虑安排何种工作岗位,避免把身体较弱或不适应某种岗位的劳动者长期安排在这一岗位上,造成劳动者履行劳动合同的困难,给劳资双方带来损失。

2.2 工作内容和工作地点条款的制作

(1)工作内容条款的制作。应当在工作内容中尽量明确,做到定岗、定位。因工作内容的制定之间关系到劳动者是否能够胜任工作,是否负有保密责任以及单位能否单方解除劳动合同等一系列问题。

(2)工作地点条款的制作。需要有精确的工作地点,对一般企业而言需要精确范围到省市即可,但对于跨国公司可能就需要精确到国家或者地区。

2.3 工作时间和休息休假条款的制作

工作时间主要指工时制度和加班加点制度。工时制度分为标准工时制、不定时工时制、综合计算工时制。这里需要注意不定时工时制的规定。劳部发[1994]503号文件规定不定时工作制人员仅为3种:A.企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他其工作无法按标准工作时间横流的职工。B.企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工。C.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系适合实行不定时工作制的职工。但要注意,企业实行不定时工作制需到当地劳动部门申请批准。

2.4 劳动报酬条款的制定

劳动报酬是指根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量以货币形式支付给劳动者的工资以及其他福利待遇。劳动报酬条款中最重要的就是工资部分,因其他社会保险费的缴纳都是根据工资为基数确定的。在此需要注意工资的构成,《关于工资总额组成的规定》第3条规定其由六部分构成:计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。根据《关于工资总额组成的规定》第11条规定,在劳动报酬条款的制度中需在劳动合同中写明劳动报酬的具体数额或计算方法及支付日期,并明确劳动报酬是税前还是税后等事项。

2.5 社会保险条款的制定

由于社会保险条款是法定的,且缴费基数、缴费比率等均由法律或当地政府规定,因此,就这一条款而言,企业在进行条款制定时可发挥的余地很小。不过,在此需要特别提醒的是,企业不能在劳动合同中约定劳动保险由劳动者个人缴纳,否则不但该约定无法实现,且会给企业带来不必要的麻烦。

2.6 劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款的制定

用人单位必须为劳动者提供必需的劳动条件和劳动保护,且必须提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和劳动保护。但在订立劳动合同时,劳资双方可发挥的余地很小,只要根据法律规定,在劳动合同中做出笼统和原则性的规定就行了。

2.7 试用期条款的制定

法律规定劳动合同可以约定也可以不约定试用期,如果企业要约定试用期就应当严格按法律法规执行。在制定中应该注意以下几个问题:A.试用期与劳动合同期限的对应关系。《劳动合同法》第19条第一款和第三款的规定。B.试用期与劳动合同期限的关系。《劳动合同法》第19条第四款的规定。试用期是劳动合同的组成部分,而不能从劳动合同中剥离出来。C.试用期的次数。《劳动合同法》第19条第二款规定。D.试用期工资标准。《劳动合同法》第20条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第15条规定。E.违法试用的责任。《劳动合同法》第83条规定。

2.8 服务期条款的制定

在服务期条款中,需要注意以下几个问题:A.设立服务期的条件。《劳动合同法》第22条第一款规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第16条规定。B.服务期的期限:具体的服务期要根据企业为员工培训的时间长短、费用多寡来确定。否则随意约定会显失公平,无法得到法律的支持。C.违约金的数额:《劳动合同法》第22条第二款规定。D.服务期与劳动合同的期限不一致的处理:据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第6条规定,专项协议作为劳动合同的附件,具有与劳动合同同等的约束力。而专项协议与劳动合同约定不一致的,视为是对原劳动合同内容的变更,只要变更后的内容不与法律相冲突,就是合法有效的。从这个意义上说,专项协议的效力又高于劳动合同的效力。因此,当服务期的期限超过劳动合同的期限时,应当优先适用服务期。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第17条对此又做出了进一步的确定。

2.9 商业秘密保护与竞业限制条款的制定

此条款在制定时要充分考虑《劳动合同法》第23条、24条的规定。注意设定竞业限制条款的人员范围和竞业限制的期限以及经济补偿金的给付等。

2.10 违约责任条款的制定

在制定该条款时要注意:A.可设定违约金的情形:《劳动合同法》将劳动者支付违约金的情形限定为两种情形。在此提醒企业,法律只限制劳动者向用人单位支付违约金的情形,而用人单位向劳动者支付违约金的情形,法律并未限制。B.违约金的标准。《劳动合同法》第22条、23条的规定。

2.11 补充保险条款的制定

在制定该条款时应注意:A.补充养老保险:企业补充养老保险由劳动保障部门管理,单位实行补充养老保险,应选择劳动保障行政部门认定的机构经办。具体的制定还要看当地的政策。B.补充医疗保险:企业可以按照《关于企业补充医疗保险有关问题的通知》进行缴纳。

参考文献:

[1]黎建飞.劳动合同法热点、难点、疑点问题全解[M].北京:人民法院出版社,2007:132-189.

[2]黎建飞.劳动合同签订与风险控制[M].北京:人民法院出版社,2007:89-119.

[3]林嘉.劳动就业法律问题研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2005:78-98.

[收稿日期]2009-04-12

[作者简介]张艳(1973—),女,河南新乡人,民商法硕士,新乡学院政法系讲师,研究方向:民商法学和实务教学。