论外观设计专利的边界

赵小东　谢　薇

摘要：外观设计不仅具有公共产品属性，而且易与发明、作品等其它知识产权客体重叠，这就使其边界难以界定。我国《专利法》第二条第四款对外观设计的界定并不完善，主要体现在对排除对象没有予以规定。应借鉴美国版权法、英国外观设计法的立法技术，确立公共领域保留和功能性排除原则两项原则，对外观设计专利既予以抽象定义，又予以排除规定，以确定外观设计专利合理的边界。

关键词：外观设计；权利边界；排除对象；《专利法》

中图分类号：D923.42文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.1671—6477.2009.04.015

权利对象的认定始终是知识产权法中最基本、最困难的问题。知识产权客体具有公共产品属性，这使其在没有法律特别规定的情况下难以阻止他人不法使用或搭便车。外观设计尤其如此，其典型的复合性特征又使其易与专利、版权客体纠缠不清，这就使得外观设计较其它知识产权客体更加难以界定。因此，无论是海牙协定还是伯尔尼公约，乃至各国立法，都未予外观设计以明确的定义，而至多是为我们提供了一个并不详尽的列举来说明外观设计的构成。

2008年修订的《中华人民共和国专利法》将2003年实施的《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款关于外观设计的定义直接写进了法律。其第二条第四款规定，“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。该款仅从视觉效果和工业应用的角度对外观设计进行了抽象的概括，但外观设计专利的边界却存在界定缺失。而财产是建立在排他性权利基础上的，只有经过准确界定并能强制实施的知识产权才有价值。有鉴于此，本文拟立足外观设计的基本特征，以财产权劳动理论和成本—收益理论作为分析工具，对外观设计权的排除对象进行研究。

一、外观设计专利边界的模糊性

(一)与公有知识、他人设计之间的边界模糊

作为一类重要的知识产权客体，外观设计是一种建立在产品功能基础上的艺术设计，是一种视觉语言的外在表达，包括但不限于形状、线条、颜色、字母、标点、符号等最为基本的表达元素。而且，把这些元素组合起来的基本设计方法、技巧以及设计标准都是作者再创作的基础和源泉。任何人都不可能天生就会运用这些基本的元素和创作技巧，而是需要经历学习、吸收然后再到创造。因而，外观设计必须建立在对公有领域知识的把握，以及前人设计所诱发的创作灵感的基础之上。

由于知识产权客体没有任何独一无二的物质性场所，对其权利范围的界定较有形的物质财产而言就存在较大的困难。因此，要想在外观设计的私人知识与公共知识之间，以及不同的私人知识产品之间划出一个十分清晰的边界就变得不大可能。这种情况下，我们只能通过法律的设定，尽可能地划定一个相对合理的权利边界。

(二)与其它知识产权客体的重叠

外观设计系一种界于作品与发明之间，兼具审美和实用功能的智力成果。实践中，设计往往无法脱离产品以及产品的功能单独存在，而更多的体现为产品、艺术与功能的有机结合。曾经在家具等日用品的外观设计上掀起过的“功能主义”或“简约派”潮流所主张的产品审美应以功能为基础的设计思想也印证了这一点。由此可见，虽然产品美感是外观设计的出发点，但设计必须依附于产品而存在，设计既是关于产品外表的装饰性或艺术性表达，同时又在很大程度上与产品的功能不可分。这一双重特性直接导致了外观设计与专利、版权客体的重叠。事实上，从法律保护的角度来看，外观设计所具有的艺术特征，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，均符合版权保护的实质要件即独创性要求。其在多数情况下与产品功能性不可分离的特性，又因其一定程度上提升了产品的实用性而归属于专利法的保护对象。正因为此，外观设计在得到法律保护的近三百年来，一直与专利、版权客体纠缠不清，并一度处于专利或著作权的从属地位。

二、确定外观设计专利边界的基本分析工具

知识产权保护的激励理论认为，知识产权是对创作者的一种奖赏，其目的在于刺激创作者的创造积极性。但外观设计专利范围界定在哪里才能达到“接触与激励”之间的平衡，却是一个难题。正如Waldron教授所言，激励理论所带来的危险无异于为了罗马社会的利益而将上帝抛给狮子。而劳动财产权以及法经济学理论恰好为我们提供了有益的分析工具。

(一)以劳动财产权理论确定外观设计专利边界

英国哲学家洛克创设的劳动财产权理论，为知识产权的合理性提供了一个哲理化的解释。按照洛克的劳动财产权理论，上帝赐予人类的资源均属于公有物品而不是属于某一个人，只有劳动才能使公共物品成为个人或者私有财产。而要使劳动产品成为无争议的仅为劳动者才能拥有的财产权利，至少还需保留足够多和同样好的东西为他人所共有。洛克关于公有物品和私有财产的划分可以用于解决知识产权客体的边界问题。因为社会公众对知识产品也有合法的需求，对知识公共领域的捍卫和对私有知识的保护，都为知识产权制度提供了正当性基础。就知识产品而言，那些为进一步发明创造所必须的基础性知识是共有物品，应该保留在公共领域，以达到不阻碍发明和技术进步的立法目的，而那些在基础性知识上的进一步发明创造才是私有财产，属于知识产权的保护对象。

然而，洛克的财产概念并未为我们提供一个划定外观设计专利界线的确定的标准。而且，教条地坚持洛克的理论容易导致两个极端：一是认为洛克所指的公有物品仅仅是指特别简单的创造性元素，如线段、简单的颜色和几何图形。这样，任何在基本的创造性元素之上所做的微小的改进和变化都不被包括在公有领域。另一个极端则是，对洛克理论的字面解释将导致无需对知识财产的使用施加任何限制的结论，因为将公有领域的自然物质据为己有在某种程度上减少了他人从公共领域获取信息的机会。鉴于此，有必要引入一种新的分析方法，以克服人们对劳动财产权理论的教条坚持。法律的经济学分析方法接过了洛克的接力棒。

(二)以成本—收益理论确定外观设计专利边界

法律的作用在于赋予外观设计者一定范围内的独占权，以克服私人提供的无效率。依据经济学的科斯定理，法律在考虑是否对权利人提供保护时是有成本付出的，一项知识产品要成为知识产权保护的对象(客体)，必须比较该知识产品给社会带来的总收益和总成本。如果总收益大于总成本，则可以予以产权保护，否则，则不能给予产权保护。洛克的财产权劳动理论与经济学分析方法的契合点就在于，公有领域保留以及财产的经济分析理论均强调了权利人、社会以及竞争者之间的利益平衡，这也是知识产权法运行的机理。因此，知识产权的最佳边界就在私人和社会

的收益超过公众的损失这一点之上。

就外观设计而言，基于产品设计者的利益而创设和实施的外观设计专利权，其市场绩效的矫正平衡与其它市场参与者所承担的成本应当协调。也就是说，社会从对创作者的产品设计权的首次配置中获得的净收益，应该与该产品的使用造成的市场其它参与者的障碍和费用相均衡。如果一个不当的外观设计被授予专利权，其结果必将导致交易成本的增加，进而增加社会成本，这主要体现在两个方面。一种情况是，如果我们允许外观设计的每一个方面都由最先创作者所拥有，并且为其提供一切可能的法律保护(包括洛克所说的公有资源的所有可能的排列组合)，则当代和未来的设计者就无法运用这些材料创作其它的产品设计。如果不取得许可，作为一种替代方法，他们就会尽可能地掩饰自己设计中对“受保护材料”的使用，这样，一项新的产品设计的成本就会增加，随之而来的是产品的数量和质量的降低；另外一个因素是，也可能因外观设计较低的保护标准和过宽的保护范围而导致申请人的“策略专利”行为，造成重复发明以及创造性较低的产品设计的出现，从而产生因而“寻租”带来的社会损失。

因此，成本—收益分析方法就被作为一种在外观设计的保护对象和排除对象之间划出一个最佳边界的逻辑上的理论工具。当我们设定外观设计专利的客体时，一方面要明确什么是法律可以授予独占权的外观设计，其竞争者不得未经同意而使用其私有的知识产品；另一方面也要明确对处于公共领域的公共知识，其它的设计者不仅可以使用产品设计的构造原理和思想，而且包括标准化的原始材料，如几何图形和色彩，以及形状、色彩的无可替代的组合和排列。也即，一项可行、有效的外观设计法律保护制度不能侵占人类赖以创造的基础性材料，包括对线段、颜色和几何图形的简单排列和组合，否则，社会损失将会超过私人和社会的收益。

三、我国《专利法》第二条第四款的完善

我国《专利法》第二条第四款用内涵定义的方法对外观设计专利权的客体进行了描述，但界定并不周严，难以实现界定权利边界的目的。事实上，要正确理解专利法所称外观设计，仅从定义上进行描述是远远不够的，还需运用其他方法对其权利边界予以明确界定，并据此对有关法律条款予以完善。

(一)引入排除方法界定外观设计专利的边界

根据劳动财产权理论和成本—收益分析理论，界定外观设计专利边界的标准可以确定为公共领域保留和功能性排除两项原则。

1.基础材料和方法应处于公有领域而予以排除。公有领域(未经加工的素材)的存在是知识产权法律为后来者继续创作而预留下的创作空间，它不应该被理解为不值得保护的对象。这一点在成熟国家的知识产权立法中体现的较为明确。如美国版权法规定：在任何情况下，对作者的原创作品的版权保护，都不扩大到任何思想、过程、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，无论这些在作品中被描述、解释、图示或体现的形式如何。欧洲专利协定界定的专利权的排除对象包括：发现、科学理论、数学方法；智力活动、游戏或者商业运营的计划、规则和方法，以及计算机程序；技术信息的陈述。

借鉴美国版权法和欧洲专利协定的规定，外观设计的公有领域保留对象可以初步界定为：受外观设计保护的对象不包括由下列对象所体现出来的唯一的特征以及构造性元素，这些对象包括思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理、产品的构造原理和方法、操作的基本方法、发现、科学理论、数学方法、设计信息的陈述等。值得注意的是，外观设计专利保护的排除对象在很多方面可能与专利权、著作权的排除对象重叠，这是因为外观设计与其它知识产权客体一样，同属智力劳动的成果，也必然适用知识产权法的一般原则。

2.功能决定的唯一特征应予以排除。在知识产权法的一般理论中，功能性特征属于专利法的保护对象，但却是其它知识产权法律制度的排除对象。对于外观设计来说，功能性特征是否应该予以保护，学界和各国的司法实践均认为应予以排除，但需要注意如下几个方面的问题。

首先，必须区分功能性特征的唯一性与可替代性。美国法院在判断外观设计是否具有装饰性问题上形成了如下判断的标准：当一种构形是唯一的功能性考虑的结果时，该构形不是出于装饰性目的的；当产品的外形具有可供选择的变换设计时，该产品的外观就不仅仅是由功能决定的，就不能以“不是出于装饰性目的为理由否定其可专利性”。由此可以看出，外观设计具有功能性特征并不妨碍其获得法律保护，只有外观设计是唯一由产品自身的功能所决定，并且没有其它替代方案时，才不能得到外观设计专利的保护。

其次，要审慎处理美学功能性与实用功能性的区别。实用一词在其极端意义上被使用时，就带有在其日常生活中的意义，即实际的，实在的，不加装饰的。美学功能性这一概念则是以承认经济学意义而非日常意义上的效用为前提的，包括了使某一商品对消费者更有价值的任何事物。因此，具有实用功能性的外观设计体现的是产品的构造、运行原理和方法，甚至可以是一种技术方案或者发明；而外观设计的美学功能性则是以满足人们对装饰性的需求为目的，是一种能够给人以精神愉悦的设计效果。这种美学功能正是人们制定外观设计法需要保留的，而由实用功能决定的唯一的表达性特征则是需要排除在外观设计保护范围之外的。

最后，需要强调的是，功能性排除原则事实上起到了两个作用：一是可以为市场竞争者(其它设计者)留下足够多而又足够好的基础性创作材料以及创作空间；二是可以有效地将外观设计从应受发明专利法保护的对象中区分出来。

(二)完善《专利法》第二条第四款的立法建议

英国《外观设计注册法》和德国《外观设计改革法》的立法技术值得我国借鉴。两国立法除了对外观设计进行抽象的概括——表达一种外延更广的接近于日常生活理解的设计——之外，还依据财产界定的基本要求排除了法律不予保护的对象。我国《专利法》也应采取定义性规定和排除原则相结合的立法技术。通过定义性描述，体现外观设计专利的独特属性；通过排除原则，明确外观设计专利的边界。由此，对《专利法》第二条第四款建议修改如下：

本法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有关感并适于工业应用的独特的设计，但不应包括构造的方法和原理以及由功能决定的唯一的形状和构造性特征。

这一界定事实上确定了四个方面的排除对象：其一，富有美感的要求排除了违背基本道德和公序良俗的设计，体现了外观设计的装饰性要求；其二，不应包括构造的方法和原理以及由功能决定的唯一的形状和构造性特征，排除了应受专利法调整的发明、实用新型，并为后来设计者留下继续创作的空间；其三，独特性要求(是指如果一项

外观设计给予见多识广的用户的整体印象与任何能为公众所知的外观设计给予该用户的整体印象不同，则该外观设计具有独特性)实际上包含一定程度的创造性和新颖性，排除那种仅仅是在前人设计的基础之上或者产品固有特征基础之上的简单组合的设计，符合“公共领域保留”这一基本原则，可以起到阻止“垃圾专利”和“策略专利”泛滥的作用；其四，适于工业应用的要求排除了那些可以与产品分离的纯粹的艺术作品，从而将外观设计与应受版权法保护的对象区别开来。

“成本—收益分析”作为一种在外观设计的排除对象与保护对象之间划出最佳边界的逻辑上的理论工具，尽管有着强大的经济学理论作基础，但究竟收益是否超过成本，尚缺乏有效的实证研究，学者们仍然无法给出完整而确定的答案。其实，相对于有形的财产而言，知识财产边界的界定既是其本身固有的难题，也是一个随社会发展而不断演变的难题。就我国《专利法》对外观设计的定义而言，应借鉴外观设计法律较完善国家的经验和立法技术，在概念界定时对排除对象进行抽象或列举，以确定一个合理的权利边界。

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(责任编辑高文盛)