完善我国监事会制度的对策研究

单　劲

【摘要】文章从《公司法》出发，分析了我国监事会制度存在的缺陷及其根源，特别是人员选任、职权范围、监事责任机制三大方面制约了监事会职责与权利的发挥，最后提出了相应的改进措施和建议。

【关键词】公司法 监事会 独立董事

一、引言

监事是由股东大会（或及公司职工）选举产生的、监督业务执行状况和检查公司财务状况的行为能力人。监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。从各国立法来看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同，但在行使监事职能上的制度安排不乏相通之处。比较各国规定，可以发现主要有以下几种类型：以德国为代表的监督公司业务管理活动并参与公司重大决策的监事会制度；以日本为代表的对公司业务监督和会计监督的制度；以法国为代表的外部会计监察人制度。我国公司监事制度始于1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》。此前，《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法规中，“监事”、“监事会”作为监督机关并未出现。2005年的《公司法》经过多年的经验总结，规定了大约25条有关监事的法律条文对我国的监事制度来进行规范。依其对公司监事会制度的规定，监事会乃股份有限公司和经营规模较大的有限责任公司之必设监督机关，由股东代表与适当比例的公司职工代表组成，对公司的财务及业务执行情况进行监督。总体上，我国《公司法》所设计的监事会制度基本上是沿袭了大陆法的监事会模式，在监事会的结构上，参照了德国式的由股东代表和职工代表组成的模式；在监事会的职能定位上，更接近于日本的监事会模式，即主要担任监督者的角色。在监事会的职权赋予上，我国虽然在结构上已经与一些发达国家无异，但在实际的实施保障上却令人担忧，这导致了我国监事会职权事实上的空泛化与形式化，也为我国监事会制度在实践上的彻底失败埋下了伏笔。

二、我国监事会制度存在的缺陷及其根源

对比旧公司法，可以看出，新公司法在监事人选，会议召开形式以及监事会职权等方面有了改进。但相对德国、日本和法国这三个国家的监事会制度，我国目前的监事会制度仍然存在许多不足之处。监事会并没有取得和董事会相平等的地位，尤其是监事会职能的行使存在较大障碍，从而使得以监事会权力制约董事会权力的公司治理目标无法得到实现。从现有公司法法条来看，第54条、第55条规定了监事的职权；第118条涉及人员选任、会议召集方式；第120条涉及的是会议召开时间、议事方式和表决程序；第147条涉及对监事消极资格的规定；第148条规定了监事的忠实义务和勤勉义务；第150条是关于监事的损害赔偿责任。下面我们将通过对上述法条进行分析，从立法上探讨这些规定存在的缺陷：主要包括人员选任、职权范围、监事责任机制三大方面。

1、人员选任上的缺陷。在考察一个人员选任制度是否完备的标准上，主要包括人员的构成和人员的任职条件两个因素。根据第118条，股份有限公司的监事由股东代表和职工代表构成；而第147条规定的是监事的消极资格，即什么样的人不能够担任公司的监事。可以看出，当前的监事选任至少存在以下两个缺陷：首先，人员的构成缺乏多样性，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派外，基本排除了本公司以外的人担任监事的资格。无论是股东监事还是职工监事，从某种程度上来说，都属于公司的内部监事。内部监事带来的最大弊端就是存在利害关系或隶属关系，难以做到公正、有力的监督。以职工监事为例，职工监事由公司或工会出面提名选举，因此与公司存在一种内部行政隶属关系，而在公司科层结构中仍处于下级地位，导致出现“无力监督”的现象。而纵观其他国家，引进外部监事，特别是以银行为代表的债权人代表进入监事会早已不是新鲜的事。银行监事的存在，既可以保护债权人的利益，又可以充分发挥银行在财务监管方面的专业优势。同时，这种监事人员的多元化安排，能够让具有不同利益背景的监事之间形成利益关系的制衡，提高监督的公允度。其次，仅仅规定了监事的消极资格，忽视了对监事积极资格的要求。监事会的核心职权是财务监督权，并且根据《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第二号年度报告的内容与格式（2007年修改稿）》的规定，监事会应对8类事项发表独立意见，特别是针对非标准审计和针对预测利润误差的说明。而在实际生活中，监事会往往被当成一个安置闲散人员的机构，不具备职业资质或是相关的法律、审计、财会知识，对与其职权相关的问题往往缺乏基本的分析能力和判断能力。一旦公司状况出现问题，监事的独立意见基本要么是认同董事会对问题的解释和意见，要么是重复意见或避重就轻发表批评和改进意见，极少对问题做出真正的独立于董事会的解释。在这样的困境下，何来监督可言？

2、监事会职权存在缺陷。监事会的职权范围的大小，从某种意义上来说决定了监督的广度和力度。但就我国目前看，主要问题在于监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。首先，从权利配置上看，现行监事会的职权体系过于单一，缺乏相关权利的配置。监事会的一项重要职能是行使监督权，这种监督权具体落实为财务检查权、业务检查权、人事监督权和公司代表权。我国新《公司法》对后三项权利没有涉及，仅仅规定的财务检查权也显得过于笼统，现行规定一方面缺乏财务检查权行使的前提，仅仅靠“监事列席董事会会议”而使监事会享有对公司经营管理的知情权是远远不够的；另一方面，缺乏财务检查权行使过程中的相关费用支持。针对我国目前公司监事会的人员主要由股东代表和适当比例的职工代表组成，他们不一定具备履行监督权的专业素质。在有些情况下，监事会在行使职权时往往需要聘请律师、会计师参与具体工作，并需要支付相关的费用。在缺乏相关立法的情况下，这些费用很难得到保障。其次，从行使权利方式来看，我国公司法没有明确监事会的议事方式，仅在公司法第127条中规定“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定”，即我国《公司法》授权公司自己以章程自行确定监事会的职权行事方式。事实上，在议事方式上，我国公司监事会是一个典型的会议体机关，采用的是合议制，因而监事没有独立的监督权。最后，从权利的救济手段上看，监事会的监督权行使缺乏有力的保障。我国《公司法》第五十四条第三款和第四款规定了监事会的两项职权：当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东会。在这里，我们不难发现如下问题：其一，监事会的“纠正请求权”如果被董事、经理不予理睬，那么监事会采取何种救济措施来保障监督权的行使效力，立法上没有规定。其二，提议召开临时股东大会的权力是否等同于“股东大会召集权”，应当向谁提议股东大会的召开。如果监事会提议召开临时股东会，但董事会拒不召开，在立法上对此尚不明确的情况下，显然监事会的提议权是毫无意义的。

3、监事责任机制存在缺陷。如果说监事是董事的监督者，那么，对监督者本身的监督问题，也是公司治理中不可忽视的。在传统观念中，经营管理层是对经营行为直接负责的主体，而监事会是监督者，其与经营行为并没有直接的联系，并且追究起来再认定上也具有一定的难度，因此，对于监事责任制度，传统公司法并没有给以足够的重视。我国《公司法》中关于追究监事责任的代表性制度是第150条。即监事不履行职责或在履行职责中违反法律、法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应该受到追究。尽管该条确定了监事的个人损害赔偿责任，一定程度上有利于监事勤勉义务和忠实义务的最大化履行，但其缺陷也是显而易见的：首先，监事对公司责任的规定过于原则化，没有较为具体地明确监事对公司承担损害赔偿责任的情形。这种过于原则性的规范很难将对监事的责任追究落到实处。而德国《股份法》则给我们提供了一个很好的范本，在其股份法中，不仅规定了监事的谨慎义务、忠诚义务、个别的具体义务、监督义务、集体工作义务等，还进一步对每种义务进行细化，从而使得对监事责任的追究有法可依。其次，缺乏监事对第三人责任的规定。我们认为，监事的责任主要有两方面构成：一是对公司的责任；二是对第三人的责任。在实践中，监事会往往是公司对外界进行信息传递以及公司内外监督相互沟通的桥梁，监事会对公司信息的披露往往是第三人的重要信息来源，因此，如果由于监事对其职务的履行具有恶意或者重大过失，要求公司监事在一定条件下对第三人负责是合乎情理的。再次，没有规定监事承担责任的方式。即监事之间承担的是一种连带责任？还是允许部分监事在能够证明自己无故意或重大过失的情况下免责或部分免责？对相关事项的知情或者不知情是不是监事承担责任的必要前提？这些问题都影响着监事责任的完善，从而也影响着监事监督的积极性和有效性，这在我国当前实行监事会集体决议的环境下更有探讨的必要。

在以上讨论之后，我们不禁要问，是什么导致了监事会在现实行权过程中的尴尬地位？究其原因，我们认为，根源在于监事会独立法律地位的缺乏。所谓监事会的法律地位，是指监事会与股东会和董事会之间，按照公司权力的“分立和制衡”原则而形成的独立地位，是监事会权利与义务的法律表现。明确监事会的法律地位是建立完善的公司法人治理结构的法律基础，保证监事会的独立法律地位是实现公司内部权力分配与制衡关系，确保公司正常运行的重要条件。我国现行《公司法》对公司治理结构的设计是单层制，具体表现为：董事会和监事会都由股东会选举产生，都对股东会负责。从形式上看二者的地位是平等独立的，但是董事会事实上控制着公司，而监事会又不享有任免董事会成员的权力，因此，监事会的独立只是形式上的，实际处于对董事会的依附地位。显然，这种制度设计并不能使监事会具备对抗董事会的权力，在地位缺乏保障的情况下，缺陷的产生自然是不能避免的。

三、完善我国监事会制度的对策

当前我国公司治理所面临的问题就是如何选择一种有效的监督治理模式。从长远看，我国应参照德国公司法的双层制模式，把监事会重新确定为董事会的监督机关，同时要从法律上进行完善不断地完善。

1、选拔监事会成员应重视其专业结构和业务能力，保证监事具备相应的职务素质。德国的立法对公司监事的专业素质做了与董事一样的要求，日本和我国台湾的立法也有类似的规定，而我国《公司法》在这方面却是空白。这是我国监事会不能有效发挥监督作用的重要原因之一。我国《公司法》仅对担任监事的消极资格作了限制，却没有对积极资格提出要求，以至出现众多不懂会计报表为何物的党委书记监事、工会主席监事、临退休行政官员监事等。为保证监事能胜任主要内容为财务监督和经营管理人员行为合法性监督的监事会工作，至少应当要求监事必须具备商务、法律、财务、会计或宏观经济等某一方面专业知识和工作经验，以保证监事具备相应的职务素质、知识结构和工作经验，有能力完成监督工作、履行监督职责。

2、保证监事会地位上的独立性。为了保证监事会正常发挥作用，也该强调其独立性，尤其在我国上市公司的控股股份基本上为国家股或国有法人股的情况下，监事会成员独立于董事会和高级管理人员对保护国有资产的安全和增值方面具有决定意义。为保障监事地位的独立性，立法还可以从以下三个方面做出改进：（1）根据《公司法》的规定，我国公司董事会成员并非由监事会任命，而是直接由股东大会选举产生，因此董事会在法律上只能服从股东大会的决议、服从股东利益。这样的规定难以保证监事会对董事会形成必要的威慑力和约束力。既然我国已经确立了公司执行职能与监督职能分开的二元管理体制，立法就应当适度借鉴德国经验，赋予监事会直接任命董事会成员的权力，以彻底改变监事会沦为董事会的附庸和监事会监督不力的局面。（2）为避免董事、经理与其有密切关系的监事勾结，可考虑在公司股东之外聘任未曾担任过公司董事、监事、经理等高级管理人员的社会专业人士担任独立监事，并提高独立监事在监事会中所占的比例。（3）为完善公司监事的身份保障制度，提高监事的解任门槛，立法应将监事的解任决议列为股东大会特别决议事项，赋予被解任的监事在股东大会上以口头或书面方式陈述意见的权利，并且应该规定监事在任期届满前被解任的有权请求公司赔偿其损失，从而间接强化监事地位的独立性。同时，应该在监事的提名上做出明确规定，以避免由董事会提名监事的情形出现。

3、给予监事会实质性的权力。具体来说，第一，赋予监事会信息获得权。即监事会可随时要求董事、经理及其他高级管理人员提供营业报告。相应地，董事发现有显著损害公司利益的事实时，有立即报告监事会的义务。第二，赋予监事会调查权，即监事会根据董事、经理和其他高级管理人员的报告和公司运营情况，可进行业务和财产状况的调查。监事会为执行职务，还可对子公司的业务和财产状况进行调查。第三，赋予监事会以提名与薪酬参与决定权。世界各国的公司实践表明，监事会完全不参与公司的提名与薪酬的决定是监督无力的重要原因。第四，在权力配置上。增设监事会的业务检查权、人事监督权和公司代表权。不断完善监事会的财务监督权，赋予监事会审核公司文件及账簿的权力，并给予相关物质上的保障。还应注意到，保障监事会行使职权必须要有一定的经济保障和法律程序保障。使监事经济上独立，不受制于董事会或经理。因此，应当使监事有权为行使监督职能而支取费用，如请审计师、会计师、律师等所需费用等，而且此项费用单独列支。但现行公司法中，仅原则性规定了监事行使权力所支出的必要费用由公司负担，但具体如何支取却没有进行明确的规定，这在一定程度上使得监事的监督活动的展开受到了限制。

4、考虑建立监事的激励约束机制。在激励机制方面可考虑，给予监事足够丰厚的薪酬并推行股票期权制度，使其拥有所任职公司股息红利和剩余财产的分配权，将其长期利益与公司经营情况挂钩，从而激励其发挥监督上的主观能动性，鼓励监事恪尽职守，积极行使监督权。在约束机制方面可考虑进一步强化监事的义务和责任，对监事责任的设定要全面和明确。监事会职能的有效发挥还有赖于监事会成员恪尽职守、尽职尽责的工作。若监事不尽忠职守、损害公司利益时，应该相应承担什么责任？我国《公司法》虽有粗略规定，但并没有单独对监事的责任进行全面、明确的规定。这就使监事行使职责没有相应的法律约束，监事的失职行为不能得到有效的法律制约，也直接影响到监督效能的发挥。我们应强化公司监事义务，做到扩权与扩责同步：第一，应提供一个可行的规则，当监事列席董事会，发现董事会和董事个人有违反法律、行政法规、公司章程的行为或其他损害公司利益的行为时，应发表自己的意见。第二，当监事会怠于履行监督职责，给公司造成损失，监事应对公司承担连带赔偿责任。第三，监事会发现董事会和董事个人、经理有违反法律、行政法规、公司章程的行为或其他损害公司利益的行为，应予纠正而不进行纠正，给公司造成损失的，监事与董事连带承担赔偿责任。

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