关于法律思维方式的探讨

徐　敏

摘 要： 从事公安教育工作，我们一直在探讨独特的法律思维方式，但是对于法律思维方式真正内涵的研究却处于一种落后的状态。在我们当前依法治国的形式下，法律思维方式更显其重要性。本文从法律思维方式的具体模式形态、法律思维方式内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行分析，以期能引起同行的共鸣。

关键词： 法律思维方式 具体模式形态 独特性 现实意义

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。

法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。

对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。

一、法律思维方式具体模式形态的分析

有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。

法律思维方式的具体形态表述如下：

（一）以权利和义务为分析线索

法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。

（二）合法性优于客观性

与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：

1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。

2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。

3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。

（三）普遍性优于特殊性

法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。

（四）程序优于实体

法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。

（五）形式合理性优于实质合理性

对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。

（六）理由优于结论

法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。

（七）人文关怀优于物质工具主义

法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。

总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。

二、关于法律思维方式独特性的内在观察

法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。

（一）法律思维要素的独特性

法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。

1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。

2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。

（二）法律思维方法的多重性

思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。

（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性

法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能推翻撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家主权所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于起诉与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。

参考文献：

［1］葛洪义.法律方法与法律思维（第一辑）.政法大学出版社，2002：8951.

［2］王泽鉴.法律思维与民法实例.政法大学出版社，2001：6750.

［3］［德］卡尔·恩吉.法律思维导论（当代德国法学名著）.法律出版社，2004：14497.