对我国建立临时仲裁制度的理性思考

赵 丹

摘 要 临时仲裁是和机构仲裁并行的仲裁方式,受到世界上很多国家的青睐,但是我国目前没有承认其合法地位的原因何在?未来建立临时仲裁制度要注意哪些问题。本文试对这些问题做理性探讨。

关键词 临时仲裁 理性思考

中图分类号: D925.7文献标识码:A

一、临时仲裁的概念解析

临时仲裁和机构仲裁是仲裁制度的两大类型。关于临时仲裁的概念,学界目前还没有达成共识。笔者比较赞同的概念界定是:当事人自己依协议组建仲裁庭,或即使常设仲裁机构介入,仲裁机构也不进行程序上的管理,而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序,这种形式的仲裁即为临时仲裁,这种形式的仲裁即为临时仲裁,又称特别仲裁或随意仲裁。①

作为一种有效的争议解决方式,仲裁可谓历史悠久。仲裁的起源可以追溯到原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断,但其作为一种制度最早为政治国家所接纳是在古希腊和古罗马,当时在雅典,人们经常任用私人仲裁员或公断人,根据公开原则解决争议。②可以认为最初的仲裁方式是一种临时仲裁(虽然当时并没有这样的概念界定),在19世纪中期机构仲裁产生之前,临时仲裁是唯一的仲裁方式。目前在大多数国家既有机构仲裁又有临时仲裁,在少数国家中,它甚至成了主要的仲裁形式,如希腊、葡萄牙。尤其是希腊,曾一度取消机构仲裁,而普遍地推行临时仲裁。③和机构仲裁相比较,临时仲裁的优点有如下几点:

1、临时仲裁更能充分地体现了当事人意思自治原则。在临时仲裁中,双方当事人可以协商选择仲裁人员及仲裁庭组成,仲裁地点,仲裁程序规则的制定或适用,能更好地按照自己需要的方式行事,最大限度地实现意思自治。

2、临时仲裁的程序灵活,有弹性。当事人在临时仲裁中可以自定程序,很多环节可以被简化,有关文书的格式可以灵活处理。

3、临时仲裁更有利于仲裁的保密性。临时仲裁程序灵活过程简洁,经手案件的人员较少,较机构仲裁更加有利于保护当事人的商业秘密个人隐私,更有利于当事人之间的和解和以后的继续合作。

4、临时仲裁效率更高。“迟到的正义为非正义”,临时仲裁不必像机构仲裁那样遵守严格的程序规则,为当事人节省时间和精力;而且临时仲裁可以根据实际情况,突破节假日的限制,尽快作出裁决。

5、临时仲裁的成本较机构仲裁低。临时仲裁可以免去机构仲裁中必须要缴纳的管理费和服务费,而且,仲裁机构的办公地点往往和当事人的营业地或者住所有相当一段距离,当事人选择去仲裁机构仲裁成本是比较高的。

6、临时仲裁的和解率高,自动履行率高。在仲裁员的劝说和分析调解下,双方都能冷静的认识到自身的对错,心平气和的解决问题,心服口服才能保证裁决能顺利的履行。“如果此种合作是很快能达成的,则临时仲裁与机构仲裁之间的差别就如同量体裁衣和买现成服装之间的差别。” ④

二、我国临时仲裁暂时缺位的原因分析

既然临时仲裁优点如此突出,又被世界上多数国家青睐且运行良好,为什么我国目前还没有承认临时仲裁呢?这一点让很多人百思不得其解。笔者认为之所以有这样的疑惑,是因为缺少对影响临时仲裁制度建立的基础性因素的认真分析。笔者认为原因可能有以下几点:

(一)仲裁制度的植入性和行政性。

仲裁作为一种争议解决方式,中国古已有之,但是作为一种制度则是舶来品,其发展的轨迹是和西方国家完全不同的,从一开始就受到了国家权力的强大的干预,我国商事仲裁其实是从行政仲裁演变而来的。从秦始皇建立第一个中央集权的国家以来,行政权力在国家权力中占主导地位,它的作用范围涉及到社会生活的各个方面,对各项制度的建立有着深远的影响。仲裁制度也不例外。在西周时期就已经有了仲裁,但是由地方官吏居中裁判;在唐代,基层分设乡正、里正和村正,有权处理地方上的轻微刑事案件,并对民事纠纷进行调解仲裁,不能取决,方交府县处理;新中国成立后,我国逐步建立起了全国统一的部门仲裁制度,不但制定了相应的仲裁规则,而且设立了相应的仲裁机构,但遗憾的是这些仲裁机构不是设立在行政机关之下,就是由政府主导和包揽仲裁机构的机构的组建,在各地仲裁委员会组成人员及所聘任的仲裁员中,有不少的行政机关人员而非“专家”,相关的仲裁费用收取和分配做法也具有一定的行政色彩,表现在:主要由仲裁机构负责收取仲裁费用,只将比例不大的部分作为仲裁员的报酬,其余作为机构的收入并接受政府财政部门的管理,由此可以看出,从古至今,由于行政主导的思想根深蒂固,都是由政府来推动仲裁的发展,无法摆脱行政的色彩。而临时仲裁所侧重的是当事人的意思自治和仲裁的民间性,这二者是矛盾的,很明显,我国临时仲裁制度在这样一种大环境下要想杀出一条完全民间化的发展之路是困难重重的。

(二)经济因素。

仲裁作为市场主体自主解决争议的一种方式,总是和市场经济共进退的,其发展状况必然受到市场经济发育程度的制约。市场经济最基本的特点是:主要由市场配置资源,政府的主要职能是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务;市场主体地位平等,自主决策,独立承担风险,有权自由进入和退出市场,所有交易必须公开和公平进行;价值规律、供求规律、竞争规律和按比例发展规律等市场规律对所有市场主体均发生作用。⑤我国的市场经济体制建立时间较短,我们不得不面对这样一个残酷的事实:我国目前是一个诚信缺失的社会,而仲裁制度尤其是临时仲裁却是建立在诚信的基础上,临时仲裁在这样的经济环境下缺乏生存发展的土壤。

(三)社会文化因素。

1、缺少临时仲裁所需要的诚信氛围。

诚信是仲裁生存的土壤,在临时仲裁中表现的尤为突出。当事人愿意将争议交与居中的仲裁员裁判,隐含着当事人对仲裁的信任和权威性的认可。仲裁之所以能解决争议,化解矛盾,根本原因在于争议主体对于仲裁权,仲裁制度,仲裁机构,仲裁员的一种膜拜和信任。而在我国目前由于各种原因,使得失信成本过低,失信成本过低的结果是守信者不能得到较好的保护,失信者不能得到严厉的制裁,从而导致市场信用、社会信用的缺失。签订合同是以双方诚信为基础的,发生纠纷之后同样也应当遵循诚信原则,否则仲裁是很难进行的,仲裁裁决也很难得到切实履行。

2、缺少临时仲裁确立的法律文化。

由于历史和文化传统的原因,我国民众的仲裁法律意识远不如诉讼的意识强烈,对于仲裁的权威性没有足够的信任,不少人对仲裁解决方式不甚了解或者不熟悉,不知道如何申请仲裁如何参与仲裁,有些人认为仲裁不能最终解决问题,还是上法院打官司更有力道,判决作出后还能有法院强制执行力作保障等等,正是因为对于仲裁这样或者那样的误解和知识盲点,导致了对于仲裁需求量的不足,仲裁是一种服务,只有市场有需求才能促进它的发展空间的扩大。仲裁制度在我国尚处于生成阶段,为市场经济服务的独特优势和作用还没有充分发挥出来,还没有在民众中树立起足够的社会影响力和威信,目前机构仲裁还处于市场开拓阶段,人力和资源都没有得到充分的利用,那么再引入临时仲裁的意义何在呢?无疑只会加重仲裁资源的闲置和浪费,还会造成对刚刚处于起步阶段的机构仲裁的冲击,造成市场的混乱。

临时仲裁在我国暂时缺失是有历史原因的,任何一种制度的产生和发展,要有适合它生存发展的土壤,不看情况一味的照搬照抄,必将会因为水土不服而导致制度的夭折。未来我国有建立临时仲裁制度的必要性,但是只有将制度的基本理论和我国的实际相结合才能设计出具有可操作性的、能达到预期效果的具体制度。

三、未来建立临时仲裁需要注意的问题

(一)仲裁员的选任是临时仲裁中的最大问题。

仲裁员是仲裁的灵魂,仲裁员的水平代表了仲裁的水平,尤其是在临时仲裁中,仲裁员的重要性更是体现的淋漓尽致,所以处理好临时仲裁仲裁员问题是重中之重。关于仲裁员的资格,我国《仲裁法》采用的是严格资格条件,国外多数国家不对其资格做过多的限制,只要求其有完全的行为能力,其他的条件可由当事人自主决定。笔者认为我国现行仲裁法的要求过于苛刻,临时仲裁更适合采用后一种任命的方式,体现意思自治和仲裁的效率。但并不是每一个人都具备选任临时仲裁员的知识和经验,在当事人选任仲裁员发生困难的时候,由谁来选任仲裁员呢?国际上遇到临时仲裁庭组成困难时有三种做法:一是法院担任任命机构,二是由常设仲裁机构担任任命机构,三是其他机构或者当事人委托的个人任命仲裁员。⑥至于我国临时仲裁员的任命机构,笔者认为最理想的是尽快建立专业的机构——仲裁协会。仲裁协会制定仲裁员推荐名册,帮助选择仲裁员有困难的当事人选任仲裁员,同时还负责对仲裁员的定期考核审查和行业自律。

(二)临时仲裁庭监督问题。

在临时仲裁中,对于仲裁员的职业道德、职业操守的要求应该高于对于机构仲裁的要求,因为后者有常设性仲裁机构对仲裁程序进行的日常监督和管理,而临时仲裁完全依靠仲裁员自身素质的保障。因此,笔者建议将要建立的中国仲裁协会应制订有关仲裁员职业道德和职业操守方面的仲裁员守则,以规范仲裁员的职业行为,减低和杜绝临时仲裁的不应存在的消极后果。另外由于仲裁员在临时仲裁的非常地位,可以考虑将仲裁员违反职业操守列入仲裁裁决法定撤销理由,加大监督力度。

(三)临时仲裁裁决的效力问题。

《仲裁法》第五十四条:“裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。”这是针对机构仲裁的,临时仲裁就不存在仲裁委员会的印章,那么临时仲裁裁决的效力要如何认定呢?关于这个问题,国际上通行的做法是,只需要仲裁庭全体仲裁员或者同意此裁决的仲裁员签名即可,不需要仲裁机构的印章,如国际商事仲裁员,伦敦仲裁院都是这么规定的。有学者对于只有仲裁员签名的仲裁裁决的效力产生担忧,其实是没有必要的,仲裁机构的印章只是形式审查,只是一个认证过程,仲裁机构对案件实体性问题不做审查,笔者认为只要当事人能够信服并能尊重裁决并实际履行裁决,只有仲裁员签名和仲裁员签名加仲裁机构印章的效果是一样的。

临时仲裁是解决争议的有效方式之一,受到世界上多数国家的青睐,但是理性的分析之后得出的结论是:我国目前缺乏临时仲裁生存的土壤,还不具备建立临时仲裁的条件,不必急于建立临时仲裁。目前我们能做的是完善仲裁制度的生存环境,落实配套制度的建立,为临时仲裁在我国的早日确立创造条件。

(作者:中国政法大学研究生院民商经济法学院2008级民事诉讼法学专业硕士研究生)

注释:

①常怡.民事诉讼法学.中国政法大学出版社2002年修订版.

②康明.临时仲裁及其在我国的现状和发展.对外经贸大学2000年硕士毕业论文.

③孙恰.浅析临时仲裁.法制与社会.2007年.

④康明.临时仲裁极其在我国的现状和发展.对外经贸大学2000年硕士毕业论文.

⑤谭兵.试论我国的仲裁环境及其优化.法学评论.2006年.

⑥杨良宜.国际商务仲裁.中国政法大学出版社,1997年.