当代商主体制度法律问题探索

项 奇 何 靖

摘 要 在商主体制度的历史演进中,企业逐步取代商人(商个人)成为了商主体制度的核心,体现在外部形式上,则由自然个体向企业组织体发展过渡。企业成为商主体的核心是现代商法的必然选择,主要基于经济的发展、社会本位思想的滥觞以及商的本质要求。商主体制度的演进对民商事立法产生着深远的影响,出于理论和现实的双重需要,应当完善以商事企业为核心的我国新商主体制度的重新构建。

关键词 商主体 商人 商自然人 企业 商法人

中图分类号:D922.26文献标识码:A

一、问题的提出

社会关系需要为当事人各方及社会其他有关各方所确认,并需要梳理、调整,而法律正是这种梳理器、调整器之一。商主体乃是社会关系网络的集结点,既关系到商法的调整范围和法律的适用,又关系到商人的专门保护和商法的价值取向,其重要地位不言而喻。关于商主体的定义,在没有法定概念界定的情况下,学者们基于其各自理解作出的学理界定也存在较大差异。 一般认为,商主体。又称商法主体或商事主体,是指依照法律规定(商法)参与商事法律关系,能够以自己名义从事商行为,享有权利和承担义务的人或组织。由上述定义可知,具备商主体的三个基本条件是:其一,商主体依法设定;其二,商主体以一定的经营活动为存在的基础;其三,以自己的名义从事商行为。

笔者以为,商主体大致可分为商个人(又称商自然人)与商企业这两大类。所谓商个人,即从事商业活动的自然人,一般不需要由法律进行规范;而商企业则是指具有某种组织性的商事企业,其又可分为商法人、商事合伙等。至于理论上仍有将商人与商主体等而视之的 ,此点尤其值得探讨。主要原因无非为二,一方面是将传统的“商人法”与“商人”的名称沿用至今,而自然地作替代商主体的处理;另一方面是在比较法理论中,因各国商法典中仅规定“商人”这一语汇,导致在借鉴吸收基础上将商人与商主体替代使用。在逻辑理路上,使用商主体这一概念十分精确,而之所以出现上述困境,正是由于学者在研究时忽略了商主体的制度演进过程。因此,本文主要通过考察从商人到企业的当代商主体制度演进过程,力求复现传统商主体制度与现代商主体制度在核心成员构成不同的基础上,反思其间折射的内在原因及其对当代民商事立法的理论意义。

二、传统商主体制度——以商自然人为核心

(一) 传统商法的商主体概念:历史路径的考察。

在传统商法中,尤其是商事立法中,一般将商主体称为商人,传统商法也理所当然地被冠以“商人法”的称谓。

一般认为,商人法产生于中世纪商人阶层的国际商事活动中,调整他们之间商事交易关系的习惯和法律。 欧洲商人法的最初渊源自然应该到地中海地区去寻找,很早的时候,在地中海地区所发展起来的沿海贸易和商业实践是依赖于非常古老的贸易习惯。公元前2或3世纪时,在海上贸易中心的罗得岛地区发展起来了罗得岛法(Lex Rhodia)。11世纪以来,地中海沿岸的一些新兴城市的商业贸易极为繁荣,出现了专门从事商业贸易的特殊群体———商人阶层。于是旨在保护商人自身利益的商人行会组织又制定认可了一系列的商业自治规则和商事习惯。此即为商法的雏形。商人不仅构成了一定的社会阶层,而且具有为商行为或自治团体所确认的特殊身份。商法的起源与商人的特别身份和利益密切相关。这一现象在商习惯法被各国确认之后仍然持续了相当长的时间。此时的商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人,然后扩大到进行商业活动,但不以此为常业的人,甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体。所以说,中世纪的商人是一个专门从事商事活动的特权阶层,具有浓厚的商人法特征,强调商人作为特定阶层所具有的特殊身份。近代以后,欧陆国家的商法向成文法方向发展,这一时期的商事成文法对商人习惯法和商人利益予以确认,因而其立法内容打上了浓厚的商人法或属人法的烙印。因此,各国商法基本都对商事主体作出了统一、明确的规定,例如《法国商法典》和《德国商法典》均在第一编中对商人作了专门的规定。

概言之,传统商法中的商主体的核心主要为商自然人,但其内涵发生了较大变化,经历了从等级商人到身份商人的历史演变。中世纪的商人是一个专门从事商事活动的特权阶层;近代商法之商人是不同于民事主体的特殊身份。

(二)传统商法中商主体制度的缺陷评析。

依范健教授所言,无论奉行主观主义还是客观主义原则,传统商法中商人始终是商行为的主体,其在商法中的核心地位正是传统商法的致命弱点,也是传统商法在历史上屡遭攻击的保守性所在。

传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格,在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大,以自然人形态出现的商事主体已远不符合现代经营主体形态。现代经营主体,如公司、企业、联合企业等等,往往是许许多多权利人的集合体,其作为权利主体和法律人格,更是一种组织形式或机构体系。这样便形成了现实生活中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。

三、企业成为商主体的核心是现代商法的必然选择

在大陆法系私法的发展过程中,商法充当着私法先锋队的角色,其不断充实和补充了私法体系,并与民法一道共同对商品经济的发展发挥着重要的法律调整作用。 与民法的稳定性不同,商法具有与时俱进的品质,是最活跃的私法。“没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系”,拉德布鲁赫曾作过这样的表述。在商法中占有关键地位的商主体也相应地经历了长期的历史演变,体现了商事活动中主体的变化,清楚的反应了时代发展的要求。此过程的总体特征为,企业取代商人(商个人)成为了商主体制度的核心 ,外部形式则由自然个体向企业组织体发展过渡,究其原因,有以下几点:

(一)市场经济的发展使企业成为商事活动的主要参与者。

商法是商品经济的产物,在商品经济尚不发达时期,商主体即商自然人。随着商品经济的逐步发展,其交易的复杂性、迅捷性和多变性使商个人无法承担其风险,为了降低风险和追求资本的最大化,商个人逐渐联合起来,组建多样化的商事组织体。世界经济与科技的高速发展,使得原有的市场面貌发生巨大改观,商主体的组织形态随之变化。以个人经营为形式的小商小贩不再作为社会经营活动的主要方式,取而代之的是具有组织体特性的企业,如由独资企业发展到合伙,康孟达及无限、两合、有限、股份等公司以及各种合作商业组织。商人经历了从等级商人到身份商人再到素质商人的发展脉络, 比较各国立法例对商人的规定,界定商事主体范围的标准主要涉及行为特征、主体存在形态、目的、知识和技能素质等四个方面, 现代商人被认为是具有规模化、科技化的特征,其从事的是资本运营行为或智力经营行为。亦如德国《商法典》的修订学者而言,“总体上说,德国商法典正在发展为一种现代企业法”。 因此,商法发展的新架构即是作为企业的对外私法。

(二)社会本位思想促使企业成为商主体的核心。

19世纪末期以后,由于资本主义社会经济的发展带来的社会动荡、社会阶级矛盾的激化,导致追求抽象人格平等、个人主义至上的自然法学思想的削弱,讲究具体人格区别对待、追求实质平等的实证主义法学的兴起。实证主义法学要求个人、团体和各行业承担更多的社会责任。商个人由于商业资本与个人财产的混合,难以区分,导致责任的不明,难以承担公平社会责任而遭到政府的限制,存在着先天的法律人格缺陷。为了继续从商事活动中营利,个人出资成立公司等企业组织形式,使商业资本与个人财产相分离,企业以其总有财产承担商事活动中的风险和相应的社会责任。

(三)企业最能体现商的本质,是资本效益最大化在组织形式上的必然要求。

商的本质在于资本的价值增值,商人是资本的人格化的化身。资本出于价值增值的需要,必须处于不断的运动中,从而使商这一价值增值活动具有了营利性、经营性的特征。 企业设立的目的就是通过进行商事活动,获得利润,使资本增值。从交易成本的理论看,企业这类组织体的出现降低了商自然人在现代商事交易中的交易成本,符合了资本效益最大化的本质特征。由此,企业取代了自然人成为商主体的主要部分,在经济发展中起到重要作用。

四、商主体制度的演进对民商事立法的影响

(一)企业成为商主体的核心对民商事立法的影响。

企业成为商主体的核心,对民商事立法产生着深远的影响。笔者,试列举以下几个事由。第一,商主体成为多个权利人的集合体,需要构建内部的治理结构,传统民法对组织体内部的机关构造鲜有规定;公司制度的出现,使股权这类权利构造超越了传统民法中的债权与股权。第二,企业作为商事主体,使商法的公法化现象更加明显,更多的强制性商法规范被注入其中。第三,企业作为商事主体,使商法的调整内容更加复杂,从企业的设立、运行,到清算破产,使商法成为企业的运行与管理法。因而,商法作为商事组织法的特征也愈加明显。第四,企业作为商事主体,真正体现了商主体法律人格的独立,责任形式承担的设置更加合理。

(二)完善以商事企业为核心的我国新商主体制度。

有学者指出,“基于从商人到企业的现代商主体观念的变革,对照商主体的要件与要素,以及我国从事商事营业必须经过注册登记的法律实践,可以将我国的商主体界定为企业,而在我国企业均指商事企业,故具体可包括企业法人、合伙企业和个人独资企业等形态。”事实上,农村承包经营户、个体工商户、小商贩等从事经营活动,主要是为了满足生活需要,实质是起到一种社会保障功能的作用,而不是资本营利的作用。从营利性和经营组织体原则出发,上述几类“商人”要么不符合营利性原则,要么不符合经营组织体原则,不属于现代商事法确立的商事主体范畴。

(作者:项奇,法律本科毕业,现任职于杭州市萧山区人民检察院;何靖,毕业于中南财经政法大学,获得法学、经济学双学士学位,现任职于于杭州市萧山区人民检察院)

注释:

范建主编.商法(第三版).高等教育出版社2007年版,第33页.

典型的如王保树教授,就认为"商事主体是指依商事法规定参加商事活动,享有权利并承担义务的人,即'商人'"。(王保树.中国商事法.人民法院出版社.1996年6月第1版,第36页.)

黄进、胡永庆.现代商人法论-历史和趋势.比较法研究.1997年第2期.

关于各个国家就"商人"概念的具体论述,可参见周林彬、任仙行.比较商法导论.北京大学出版社2000年10月版,第158-166页.

参见王远明、刘胜兰.我国商人法若干问题探讨.求索.2001年第6期.

上引范健文,第35页.

上引范健文,第36页.

王璟.商法特性论.知识产权出版社.2007年版,第39页.

[德]拉德布鲁赫.米健、朱林译.法学导论.中国大百科全书出版社.1997年版,第75页.

不少国外立法例舍弃商人概念而将企业明确界定为商主体,参见范建主编.商法(第三版).高等教育出版社.2007年版,第37页.

王远明、刘胜兰.我国商人法若干问题探讨.求索.2001年第6期.

吕来明.论我国商事主体范围的界定.北方法学.2008年第4期.

[德]福尔克•博一廷.论德国商法典的修订.中德商法研究.法律出版社1999年版.

同前引(11),赵万一,叶艳文.