论风险预防原则对传统法律观念的挑战

邓　纲

摘要风险预防原则涉及到科学上的不确定性、经济与社会目标冲突、举证责任倒置、风险评估等诸多问题，这些问题构成了对传统法律观念的挑战。科学上的不确定性容易导致政府决策的保守倾向，要求企业承担不合理的安全举证责任，在经济和社会目标的冲突中倾向于选择社会目标。因此，风险预防原则框架下的政府决策应建立在合理衡量成本收益的风险评估基础之上。

关键词风险预防原则；不确定性；社会目标；举证责任倒置；风险评估

中图分类号DF469文献标识码A文章编号1000－4769(2009)03－0107－04

一、引言

EV71病毒、火车脱轨、禽流感、地震、受污染奶粉这些看似没有必然联系的事物之间，如果要找寻一个共同的关键词，当属“风险”二字。我们生活的这个世界越来越复杂，大自然的无情和新技术的适用都给人类带来潜在的风险。如何应对各种天灾或者人祸造成的风险，是人类社会无法回避的问题。在合理的成本基础上预先防范风险成为当今许多政府的必然选择，法律意义上的风险预防原则也随之而生。

风险预防原则最早是在联邦德国的大力倡导下进入环境保护领域的立法。1990年之后，几乎所有通过的关于环境保护的国际法律文件都规定了该原则。对于何谓风险预防原则，没有一个绝对权威的定义。在若干不同的风险预防原则定义中，最有代表性的主要有两个：一个是《里约环境与发展宣言》第15项原则的界定：为了保护环境，各国政府应该根据其能力广泛采用风险预防措施。在有严重或不可逆转的损害威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由。这是目前引用最多的一个定义。另一个定义来自1998年《温斯布莱德共同宣言》：当一项活动对人体的健康或者环境产生危害的威胁时，即使有些因果关系没有得到科学上的充分确定，也应当采取风险预防的措施。在这种情况下，应当由活动的支持者而非公众承担证明责任。

风险预防原则的影响力现已波及到几乎所有和环境保护、人类与动植物生命健康有关的国内和国际制度与实践。例如，《建立世界贸易组织协定》前言强调了国际贸易与环境保护之间的紧密关系，并且该组织的《动植物卫生检疫措施协定》和《贸易技术壁垒协定》都要求保障该原则的正确实施。在我国，食品危险性评估体系已经建立，食品污染物和食源性疾病监测网络覆盖了15个省区的8.3亿人口，为发布食品安全预警信息提供了科学的数据来源。

风险预防原则展示的法律理念还体现在其他领域的法律法规中。例如，各国反倾销法关于实质损害威胁的规则与风险预防原则的精神就具有可比性。以我国反倾销法规定为例，实质损害威胁是指对国内产业尚未造成实质损害，但有证据表明如果不采取措施将导致国内产业实质损害发生的明显可预见和迫近的情形。在实质损害威胁的情况下，并不存在现实发生的损害，但可以证明如果不采取措施，损害就会发生。显然，该规定的目的是采取措施预防损害发生。和风险预防原则所不同的是，实质损害威胁规则要求现实情况与即将发生的损害之间存在确定的因果关系，风险预防原则针对的是活动与损害威胁之间的因果关系无法充分确定的状况。这一差别反映出风险预防原则对传统法律观念的背离。

虽然只有短短的30多年历史，风险预防原则却在不少方面对传统法律观念提出了挑战，也引发了诸多争议。正如反倾销规则中实质损害威胁所体现的，损害赔偿责任的构成要件之一是损害与行为之间存在因果关系。如果损害和行为之间不存在因果关系，损害赔偿责任就不能成立。从前述两个风险预防原则的定义来看，并不能充分肯定对环境或人身健康造成的损害与活动措施之间的因果关系，然而这种不肯定性并不能成为拒绝采取风险预防措施的理由。风险预防原则与传统法律观念的冲突使其备受争议，正确认识这种冲突并合理地适用该原则是无法回避的理论和现实问题。本文拟围绕风险预防原则所涉及的几个核心问题，探讨其对传统法律观念构成的挑战及其应对思路。

二、风险预防原则对传统法律观念的挑战及其应对

(一)确定性与不确定性

风险预防原则的前提是存在科学上的不确定性，也就是对某种活动或事物的危险或损害没有科学上的肯定性结论。生命充满未知，人生写满变数，科学虽然帮助我们更清楚地认识生活的这个世界和这个世界里的生活，但这种认识并非总是充分和完整的，不确定性不可能从我们的生活(无论是个人还是作为社会整体)中完全消除。对于未来的决定，无论其大小，常常不得不在缺乏确定性的情况下做出。一直等到不确定性完全消除才做决定，实际是对现状的含蓄支持，或是维持现状的一个借口。风险预防原则就可能成为这样的借口。

不确定性借口的背后往往隐藏着社会利益的冲突。作为反面例子，一些有着特殊利益的群体，可以巧妙利用科学的确定性和不确定性，混淆是非，从而在公共决策中达到有利于自己的最终目标，如用确定的科学数据告诉公众常识性的判断如何错误；即便会产生一些可能损害人类和动植物生命健康的问题，科学也可以完全彻底地解决等。利益集团的游说行为对政府的经济决策或者立法有着很大的功能性影响。

从法律的功能上看，科学的不确定性与法律为人们的行为提供稳定的预期之间存在辩证的统一和冲突。一项具体的法律规则应当至少包括对某种行为或不作为的描述及其法律后果。大多数法律规则调整的行为的后果是确定的，如违约方应就自己违约给合同另一方当事人造成的损失予以赔偿。风险预防原则是在科学上不能确定某种事物或者行为可能招致的后果时，允许政府采取预防性措施。科学上的不确定性虽赋予了政府行动的权力，但也不可避免地成为政府决策时不确定的影响因素，从而形成确定与不确定之间的协调和冲突。

政府采取预防性措施，是基于政府有保护环境以及人类和动植物生命健康的不可推卸的责任。当面对无法肯定的危险时，政府大致有两种选择：一是等到危险发生后，再采取措施；二是先采取措施，防止出现巨大的社会损失。初一看来，政府无疑应当选择后者，实际上任何选择都是有代价的。预防性措施给生产企业造成的损失可能与潜在的危险完全不成比例，如一种新开发药品存在微小的副作用，却能根治某种重大疾病。从历史经验考察，几乎任何国家在经济高速发展的同时，都会相应产生环境破坏问题，但没有哪个国家因此而放弃发展经济。当法律的确定性和科学上的不确定性发生矛盾时，发达国家政府出于责任和政治上的考虑，大多会选择保守的方案，即采取风险预防措施，发展中国家政府的做法则可能刚好相反。较为合理的做法是首先对危险和潜在损失进行综合评估。风险评估问题将在后面再做讨论。

(二)经济与社会目标冲突的取舍

风险预防原则的确立昭示了经济目标与其他

社会目标之间发生冲突时政府的取舍。社会目标是指社会作为一个整体追求福利最大化的资源配置格局，包括社会公平、社会稳定等。党的十六大提出的“经济更加发展、民主更加健全、科教更加进步、文化更加繁荣、社会更加和谐、人民生活更加殷实”可以视为追求社会整体目标的一个典型表述。然而，从事经济活动的微观主体的自利行为与社会目标之间有时一致，有时又存在差别。个体与整体目标、经济和社会目标的差异难免引发社会纠纷和争端。

如果这种目标的取舍涉及到进口产品，可能会遭遇一些国家以社会目标诉求为由的贸易壁垒，如为维护人类和动植物生命健康，限制外国农产品进口的卫生检疫措施，进而导致国际贸易争端。当此类措施实际是贸易保护主义的伪装时，维护人类和动植物生命健康就变成了变相限制国际贸易的一个借口。这种做法阻碍了国际贸易的正常开展，降低了本国国民的总体社会福利和生活水平。

在对贸易自由和诸如环境保护、人类和动植物生命与健康等社会目标进行取舍时，政府需要十分慎重。首先，取舍的依据必须有法可依。以世贸组织规则为例：世贸组织的关贸总协定(GATT1994)第20条规定了一些常见的社会目标例外，包括防止自然资源穷竭、保护环境、维护人类和动植物生命健康等。只有符合世贸组织协定明确规定的这些社会目标，才能成为限制贸易的合理借口，但仅有合理的借口远远不够。在根据法定例外实施限制贸易措施时，还必须满足世贸组织所有其他相关的规定，如非歧视原则。这类措施本身也要受到法律的监督和限制，这是防范社会目标滥用所必需的。

总体上，经济和社会目标孰优孰劣不易判定。但政府在面对具体问题作出取舍决定时往往要掂量一下孰轻孰重。因为经济和社会目标的优劣并不存在一个简单的答案，需要根据具体个案进行分析。这也是为什么SPS协定要求必须对风险进行评估的重要原因。

(三)实现举证责任倒置的可能性

风险预防原则适用范围的广泛性使得学者们对该原则的认识也有差异。这种差异概括起来形成了“弱预防”和“强预防”两种最具代表性的观点。“弱预防”观认为，风险预防原则的适用主要是为了降低围绕某个具体问题而存在的科学上的不确定性，或者至少能够对这种不确定性加以控制和管理。与此相对应的措施包括：信息提供和发布义务、风险监督条款以及根据进一步的信息对以前的决定进行审查的要求等。这类预防措施对于企业和个人而言大都比较温和，负面影响较小。与之相反的“强预防”观认为，在信息不充分、不确定的情况下，可以禁止实施某项行为(如取消某种商品的流通销售资格)。申请人只有在提供了损害不存在的肯定性证据后，才能允许产品上市销售。为此，申请人必须就自己的产品不存在损害举证，而不是由受到损害的当事人来举证损害的存在，从而构成了举证责任的倒置。本文列举的风险预防原则的第二种典型定义就强调了举证责任的倒置。

风险预防原则造成的举证责任倒置争议颇大。对于希望获得新产品(尤其是食品)上市许可的申请人而言，更是显得特别严苛。因为申请人必须证明，自己开发的新产品是安全的。任何新产品只要在安全方面存在不确定的情况，就不会被批准上市销售。这实际是要求新产品在上市之前，必须有效地证明其危险为零，才符合安全要求。在这里，风险预防原则把申请人的举证责任加大到过分苛刻的地步。同时，掌握产品安全与否决权的管理者的认识水平、心理情绪等主观因素，都可能形成对风险武断和错误的判断，甚至根本放弃就风险进行必要的评估，不考虑支持新产品安全的数据和论据的合理性，最终导致事实上安全的新产品及其技术发展受阻。

举证责任倒置很容易给人一种暗示：哪怕只是理论上存在极其微小的损害概率，管理者也可依据风险预防原则的要求否定产品的安全性。如果某种损害威胁无法最终排除，即便产品有许多其他方面的益处，也应该停止该产品的生产和销售。换言之，举证责任倒置使管理者即便面对具有很高安全性的新产品，也容易产生追求零风险的倾向，进而不批准其上市。实际上，现实世界很难找到如此完美的结果，几乎任何事物都不是绝对安全的。安全性的提高要付出代价，安全性只是消费者的众多需求之一而非全部，正如昂贵的防弹改装并不符合家用车的需要。更何况举证责任倒置要求证明的危险或许并不存在，一旦当时的科学理论尚不能就此给予充分的解释和说明，这种举证责任的履行不啻为一项“不可能完成的任务”。保护大自然和人类健康的良好意愿反而成为阻碍贸易发展的“高墙”。因此，管理者应当根据具体情况，正确理解举证责任倒置的意义。把握好产品安全性证明的度。要求任何产品都必须证明绝对健康或者对环境绝对无害方能生产销售的思维，无疑是对风险预防原则的误读。

(四)以成本收益分析为核心的风险评估

在对待风险预防原则问题上，存在着两种不同的观点：一种是所谓绝对主义者的观点，即认为一旦确定存在一定程度的风险，就必须采取强制性的防范措施消除风险，这种法律上的绝对禁止不必考虑其所产生的经济成本以及企业利润的损失；另一种是相对主义的观点，即主张从社会可接受水平出发，对环境风险采取符合成本一收益的法律保护。后者的运用常常会遇到一个棘手的难题。

这个难题就是：人类和动植物生命健康、环境保护、生物安全性等目标的价值难以用金钱准确计量，因此无法对此类目标的成本或收益与现实的经济利益进行直接比较。“生命诚可贵，爱情价更高”，每个个体都是自己生命、健康、爱情、自由的载体，而对它们的价值每个个体又可能有着不同的理解和认识。一个山西煤矿的矿工。可能为了500元的月工资冒着生命危险下井挖煤；一个大学毕业生可能因为嫌月收入1000元太少而不愿去当危险性很小的售货员。从抽象理念上讲，生命的不可替代和重演使其无价；然而现实生活中，有时又必须理性地确定因生命逝去或缩短时限而给予的补偿。

政府运用风险预防原则具体确定人类和自然环境遭遇的风险的经济价值时，面临着同样的问题。谁能准确说出，大西洋海龟数量的减少给人类带来多大的经济损失?空气质量等级为良与中的差异对居民的健康影响值多少钱?随着科学发展以及分析水平的提高，或许有些问题通过研究能够找到答案，有的可能依然还要继续等待很久。不管怎样，风险预防原则下运用成本收益分析只能建立在科学基础上，不确定性也存在于这种分析之中。所以，成本一收益分析应作为决策必要的程序环节和重要参考，但不是唯一的决策依据。

当前国际社会实际接受的是建立在成本一收益分析基础上的相对主义观点。这种成本收益分析成为决策前风险评估的核心内容。例如，《卡塔赫纳生物安全议定书》第15条规定：本议定书所规定的风险评估的目标是确定和评价改性活生物体在可能的潜在接收环境中对生物多样性的保护和可持续使用产生的不利影响，同时亦顾及对人类健康构成的风险。“不利影响”和“对人类健康构成的风险”就是改性活生物体的社会成本。世界贸易组织《实施卫生与动植物检疫措施协定》第5条规定：各成员应保证其卫生与动植物检疫措施的制定以针对人类、动植物的生命或健康所进行的恰当的风险评估为基础，同时考虑有关国际组织制定的风险评估技术。该条还指出了进行风险评估应考虑的经济因素(第5，3款)，以及采取某种卫生和动植物检疫措施在技术和经济上的可行性。

绝对主义的观点未加分析地将风险成本视为无穷大，必然忽视国际经济贸易给各国已经和未来可能带来的巨大收益。对绝对主义观点的扬弃是出于对风险预防原则实施可能给一国经济贸易带来不合理的负面效应的担忧。这种负面效应一直是世界贸易组织最为关注的问题。WTO规则约束的主要是各成员方政府受本国利益集团的影响，构筑保护主义性质的贸易壁垒，激化各国或地区间的经济冲突和摩擦，防止此类负面效应危害的扩大，避免重现上个世纪的战争悲剧。

三、结语

我们生活在一个充满不确定性的世界之中。面对科学无法确定的事物，政府基于自身的责任，不能回避决策。依据风险预防原则做出的决策虽反映出经济目标和社会目标之间的选择，但两类目标不可绝对分割。经济目标要考虑社会风险，社会目标要考虑经济成本和收益。

风险预防原则对传统的法律观念形成的挑战，需要寻找一把衡量和判断该原则合理适用与滥用之间差异的量尺。以成本一收益分析为核心的风险评估综合考虑了经济和社会目标的需要，就是这把量尺。

风险预防原则可能引发的政府保守倾向以及对零风险的追求，使该原则的适用容易阻碍本已承担举证责任的企业的发展和创新，因而合理掌握该原则适用的“度”，变得至关重要。在风险远大于收益的情况下，风险预防原则应严格、及时地适用；在风险与收益并存，特别是收益大于风险的情况下，风险预防原则的适用应慎重。总之，是否适用和以何种形式适用风险预防原则应该就具体个案进行分析，相应决策应建立在对风险和收益进行综合性科学评估的基础之上。

责任编辑何进平