论共同犯罪中的客观共犯主义

徐贞云

摘要：我国犯罪构成理论由“四要件说”开始向“三阶层体系”转变，客观上促成了客观共犯理论的产生。共同犯罪首先是一种客观意义的犯罪，最终才是主客观相统一的犯罪，这就是认定共同犯罪中的客观共犯主义，在客观共犯主义下，共同犯罪的成立条件、共犯形态、实行过剩和共犯的处罚等问题都表现出了新的特征。客现共犯主义和“法定符合说”、“部分犯罪共同说”是一脉相承的。具有共同的理论基础和价值取向，以此来认定共同犯罪，才是罪责刑相适应原则的实质体现。

关键词：共同犯罪；三阶层；客观共犯主义

中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1672-3198(2009)24-0252-02

1犯罪构成理论评析

20世纪初期，德国法学家贝林格创立了“构成要件”理论。并被大陆法系国家所采用。1946年，苏俄刑法学家特拉伊宁出版了《犯罪构成的一般学说》，全面介绍了犯罪构成四要件说理论，并于20世纪50年代被引入中国，一直沿用至今。四要件说具有体系清晰、适用简便的特点，但由于同时对主观要件和客观要件进行评价认定，有主观归罪之嫌。德日的“三阶层体系”理论把客观的危害行为作为判断犯罪的首要因索，坚持了客观主义的立场，一方面把没有任何危害性的行为排除在犯罪之外，有效地防止了主观归罪，另一方面，符合司法实践中“先接触行为、后调查主观”的自然逻辑。

2客观共犯主义的涵义和特征

客观共犯主义是指共同犯罪首先是一种客观意义上的犯罪，也即是在构成要件符合性层面上的犯罪，此时无需考虑有责性的问题。客观共犯主义要求共同犯罪首先符合也必须符合以下要件。实质的法益侵害性、共同的犯罪行为或行为有重合、因果关系等客观要件，就可以成立共同犯罪。这种共犯是初步的。最终各共犯人构成何罪。还要考虑违法性和有责性问题，

客观意义的共犯是有现实意义的。首先。可以排除无任何法益侵害性的“共犯行为”。做到实质公正I其次。可以使适法者撇开主观因素。清晰客观地分析共犯人的共同行为；再次，可以适当扩大共同犯罪的适用范围，为共犯人的从重、从轻或减轻处罚创造前提。客观共犯主义应该贯穿认定处理共犯问题的始终，只有从客观的、实质的法益侵害性出发来认定犯罪，才能真正做到罪责刑相适应。

3客观共犯主义下共同犯罪的认定

3.1共同犯罪成立条件

二人以上共同故意犯罪为共同犯罪，也即两个以上的犯罪主体，在共同的犯罪故意支配下，实施了共同的危害行为。共同犯罪的概念可以看出；成立共同犯罪需要以下三个条件：

(1)二人以上的犯罪主体。按照客观共犯主义，共同犯罪首先是一种客观意义的犯罪。即不考虑刑事责任能力或故意过失的犯罪。共同犯罪在认定时，首先进行构成要件符合性的判断，不管是否具有刑事责任能力，只要二人共同故意犯罪，就构成共同犯罪，当然这是客观意义上的犯罪，最终还需进行违法性和有责性的判断，最终确定是否构成主客观统一意义上的共同犯罪。例如，14周岁的甲和18周岁的乙一同盗窃，甲入室窃取，乙负责望风，盗得财务甲乙八二分成。此时，甲乙构成客观意义上的共同犯罪，但最终甲因不具有有责性而无罪，乙则为盗窃罪的从犯。可以从轻或减轻处罚。认可客观意义的共同犯罪，一方面有利于在符合性层次对共犯人的实行行为进行清晰判断，另一方面有利于分清各个共犯人实行行为的危害性大小，从而认定主犯或从犯，为合理的刑罚创造前提。

(2)共同的犯罪行为。共同的犯罪行为是成立共同犯罪的前提。但此处的共同的犯罪行为不一定是同一行为。在共同犯罪行为的认定上，本文认同部分犯罪共同说，即共犯人可以在各自行为重合的部分成立共同犯罪，而无须是完全的同一行为，部分犯罪共同说是客观共犯主义的体现，两者具有共同的价值取向，即通过共犯理论为犯罪犯需找从轻或减轻处罚的依据，犯罪的重合，一般表现为危害行为的重合，其本身就是一种客观要件要素。而且从客观层面也易于认定犯罪行为的重合。

(3)共同的犯罪故意。共同的犯罪故意是在有责性层次认定共同犯罪。按照部分犯罪共同说，犯罪人的意思联络也是可以发生重合的，即共犯人可以在故意内容重合的部分成立共同犯罪。例如。甲以杀人的故意伙同乙伤害丙，并假装对乙说只是要“教训一下”丙，最终把乙打称成重伤。此时甲乙有共同的伤害行为，但主观上甲是杀人故意，乙是伤害故意，因此，最终甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪既遂，二人在故意伤害范围内构成共同犯罪。

3.2共同犯罪的形态

(1)共同正犯。共同正犯，也称为共同实行犯，指共犯人之间没有教唆：帮助等具体分工，而是基于共同的犯罪故意，共同实施了实行行为的共同犯罪。共同的实行行为应该包括承继的共同行为、起实质作用的共谋行为等，因而，共同正犯可以包括一般共同正犯、共谋共同正犯、承继共同正犯等形式。

一般共同正犯，也可以成为一般共同正犯，是指共犯人有共同的犯罪故意，共同实施了实行行为。共谋共同正犯，是指参与了犯罪的谋划，虽然没有亲手参与实行行为，但起到了重要实质作用的共犯人。谋划行为和实行行为已经在实质上结合为了一体，具有共同性。承继共同正犯，是指在先的犯罪行为着手之后、停止之前，其他共犯人以共同的犯罪故意而参与实行犯罪的犯罪形态。承继共同正犯只参与了部分实行行为，在此部分成立共同犯罪，但对于之前其他共犯的行为，由于承继共犯人对犯罪结果的发生没有原因力，不应当负刑事责任。

(2)帮助犯。在共同犯罪中只是起到了帮助、协助作用的共犯人成为帮助犯。帮助犯的认定依据在于帮助行为，只要有客观的帮助行为就可以构成帮助犯，不论帮助对象的行为最终是否成立犯罪。例如，15周岁的甲欲行窃，便要求锁匠乙配钥匙，并告知其实情，并说到时可以分给乙一定好处。最终甲利用乙配的钥匙行窃成功。此时甲乙是构成客观意义上的共犯的，甲为正犯，乙为帮助犯。尽管最终甲不构成犯罪，但对乙仍然可以按照从犯从轻或减轻处罚。

(3)教唆犯。教唆犯是指以言语、暗示等形式使他人产生犯意，并基于此犯意实行犯罪的犯罪形态。教唆犯的构成一般需以下几个要件：

其一，教唆主体。教唆行为是附属于实行行为定罪处罚的，在符合性层面上，教唆犯的主体没有特定要求，只要有教唆行为，就构成客观意义上的教唆犯。但行为人最终是否构成犯罪或构成何种犯罪，还要在有责性层面分析其刑事责任能力。

其二，教唆对象。教唆犯的教唆对象一般应具有相应的刑事责任能力，但不具有者也可以构成客观意义上的共犯。此时并不会和间接正犯理论发生冲突，而只是一种竟合。甲教唆14周岁的乙盗窃，按照共犯理论，甲尽管是教唆犯，但是主犯。对乙，最终因不具有有责性而无罪，因而都是符合正义的。

其三，教唆故意。教唆故意是指明知自己的行为会使

或可能会使他人产生犯意，而希望或放任这种行为的发生。肯定教唆故意的存在可以把过失的教唆行为排除在犯罪之外，是客观主义的表现。

其四，教唆行为。教唆行为是指以言语、暗示等形式使他人产生犯意的行为。教唆行为的内容必须是使他人产生犯意，包括根本无犯意而产生犯意。本来有此犯意、促使产生彼犯意。本来有轻罪犯意、促使产生重罪犯意。如果本来有重罪犯意，促使降低成了轻罪犯意，则不构成教唆犯，而是帮助犯的一种，因为重犯意本身已经包含了轻犯意。

类似帮助犯，如果刑法分则对某种教唆行为规定为独立犯罪，则教唆行为人不再定教唆犯。但客观意义的共同犯罪仍然存在，实行行为人仍然可以依据共犯理论进行从重、从轻或减轻处罚。

3.3实行过剩问题

实行过剩是指在犯罪过程中，实行犯的实行行为超出了共犯的范围，进而影响对共同犯罪整体和部分共犯人定罪处罚的问题。实习犯和正犯、教唆犯、帮助犯之间都会出现实行过剩问题，但具体的认定却有不同。

对于共同正犯。若某个正犯人单独实施了其他犯罪行为或在不同的故意下实施了同一行为，其他共犯人对此结果不负责，若犯罪有重合，重合部分仍构成共同犯罪。

对于教唆犯，若存在实行过剩，处理方法是在主客观相统一的前提下，坚持客观主义立场。(1)甲教唆乙犯重罪，乙犯了轻罪，甲乙在轻罪范围内发生重合，乙构成轻罪的既遂，甲构成重罪教唆犯的未遂和轻罪的既遂，则择一重罪处罚。(2)甲教唆乙犯轻罪，乙犯了重罪，甲乙仍在轻罪部分重合，乙构成重罪的既遂，甲构成轻罪教唆犯既遂。(3)甲教唆乙犯罪，乙根本没有去犯罪，则甲乙都无罪。因为对于甲来说，虽然有教唆行为，但并没有通过实行行为把其表现出来，对法益没有造成人任何威胁。没有任何法益侵害性或威胁的行为时不符合犯罪的本质的，对甲不宜认定为犯罪。若有仅仅有言语教唆行为，就定教唆未遂的话，难免有主观归罪之嫌。(4)甲教唆乙犯前罪，乙犯了后罪，且两罪没有重合，则乙单独构成后罪的既遂，甲无罪，理由同上。

对于帮助犯，一般只对其自己的帮助行为负责，对实行犯超出的过剩行为不负责任。对于帮助犯的过剩问题，还要注意在具体犯罪过程中的犯罪转化问题。例如，甲乙共谋盗窃，甲入室窃取，乙负责望风。若甲自己转化为抢劫，则甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪，在盗窃罪范围内成立共犯；甲乙共谋抢劫，甲入室行抢，乙负责望风。若室内无人，甲只是窃取了财物，则甲乙在盗窃范围内重合，甲构成盗窃罪既遂，乙构成抢劫罪未遂和盗窃罪既遂，择一重处罚。

4共同犯罪的处罚

我国刑法是按照犯罪分子在犯罪中起的作用进行定罪处罚的，基本上坚持了主客观相统一的原则。我国刑l法单独对教唆犯的不同情况规定了不同的处罚原则。最有争议的是第29条第二款，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。“没有犯被教唆的罪”应该包括哪几种情形呢?笔者认为，从客观主义的立场出发，“没有犯被教唆的罪”是指实行犯犯罪未遂，而不包括根本没有犯罪或犯了根本无任何重合或牵连的其他罪。也只有这样认定，才能做到实质正义。