修改拆迁条例牵一发而动全身

汪　伟

修改拆迁条例,看上去是个法律专业技术的问题。实际上,法律技术是相对容易的。问题的关键是政府有没有做好调整利益格局的准备。如果没有做好这个准备,即使把现行的条文修改一下,写上一些漂漂亮亮的话,也起不到实际作用。

2009年的消费数据中,居民消费总额的一半被用于购房;而胡润百富榜中,房产商占据了一半以上的席次。这些消息和唐福珍的悲惨命运有什么样的关联?

没人说得清楚。

唐福珍站在自己家的屋顶上,往自己身上淋了一桶汽油,用打火机点燃了自己。16天痛苦挣扎之后,她死在医院里。自焚行为被定义为“暴力抗法”,她的死没能保住自己的房子,却给房地产业抹上了血色,让倡导法治的中国法学界人士蒙受了刺激和羞辱。北大五位教授随即要求对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)进行违宪审查。

这个如今千夫所指的行政法规颁行于2001年,内文开宗明义,说它的存在是“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行”。8年多来,第一和第三个目标显然顺利完成,在拆迁当事人当中,拆迁一方的利益维护得也不错,这些均可从中国的城市化速度中看到端倪。

唯独被拆迁人深感不满。条例第十六条规定,拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的,由政府裁决。现实中,政府裁决往往有利于拆迁一方——很多情况下,拆迁一方就是政府自己。尽管如此,立法者对拆迁一方的保护还嫌不够,条例又规定,当事人对裁决不服,可以向法院起诉,但“诉讼期间不停止拆迁的执行”。

北大法学院教授王锡锌和其他四位同行看来,现实中明明是“征收”——拆迁一方定价,不管被拆迁方同意与否,限时搬迁,过时强拆,条例中却避重就轻地写着“拆迁”——当事双方本着平等自愿协商的原则做买卖;这掩盖了真相,歪曲了“城市发展与私有财产权保护”的关系。

《宪法》、《物权法》都规定,出于“公共利益”,政府可以征收公民合法的私有财产,包括房屋。但现实中很少有人会出面解释,导致强行拆迁的房产项目是出于什么“公共利益”。这是个公开的秘密,也是中国模式的关键之一:在多数情形下,房地产业是一笔有利可图的生意,和“公共利益”搭不上边。但这个行业可以增加政府收入,拉动GDP增长。

并不是《拆迁条例》导致了这一切,条例只是掩护了这一切。讽刺在于,条例与《宪法》和《物权法》的冲突,没有削弱其自身,反而影响了前者、尤其是2007年10月开始实施的《物权法》的威信。

出于坚定的保护私产的理念,《物权法》的立法者从一开始就要求修改拆迁条例。这个合理的要求在现实的需要、尤其是地方政府的抵制面前,一直无法实现。唐福珍的死激起了普遍的愤怒,修改《拆迁条例》的呼声空前迫切,《物权法》的起草者之一、中国人民大学法学院副院长王轶觉得,改变的契机也许就在眼前。

多年修改无下文

《新民周刊》:最早动议要修改《拆迁条例》是什么时候?

王轶:在《物权法》起草的过程中,已经开始着手研究修改《拆迁条例》。《物权法》审议通过后,国务院法制办委托王利明教授领导研究“《物权法》与行政执法”,主要讨论《物权法》的颁布及施行会对行政执法产生哪些方面的影响。课题组向国务院法制办提交了一份研究报告,主要是论证了修订《拆迁条例》的必要性,并提出了修订的具体建议,核心是区分“征收拆迁”和“协议拆迁”。

《新民周刊》:到现在为止,除了牵头的国务院法制办,中央政府的其他相关部门对《修改拆迁》条例一事有无回应?

王轶:据我所知,《物权法》颁布实施之后,住房和城乡建设部一直在研究这件事。这个法规如果修改,《土地管理法》和《城市房地产管理法》也要跟着调整。

一旦拆迁条例修改,城市拆迁的困难会大很多。那城市开发的土地从何而来?城市自身提供的土地来源少了,集体土地上的建设用地要不要进入一级市场,上市流转?《土地管理法》的修改需要回答这个问题。

我一直认为,中国的集体建设用地使用权应该也必须上市流转。现在房价这么高,和这个有关系。而一旦集体建设用地使用权可以上市流转,《城市房地产管理法》就必须修改。不修改,这个法只能管理城市房地产,就不能适应城乡一体化需要。

《新民周刊》:修改将朝哪个方向修改?涉及哪些主要内容?

王轶:具体内容现在还不便透露。我希望,修改后的拆迁条例要把这些年中国社会凝聚的一些最低限度的价值共识体现出来。这些最低限度的价值共识中,两点是最重要的。

第一,没有足够充分且正当的理由,不能限制每个人的个人自由。反过来说,如果你要限制一个人的自由,必须有足够充分且正当的理由。就拆迁而言,这是指必须区别征收拆迁和协议拆迁。征收拆迁是出于公共利益的需要,征收主体是政府,是强制购买。出于商业目的的开发,通常只能适用协议拆迁,让开发商和居民自己协商决定拆迁事宜;现在最大的问题是,不区分征收拆迁和协议拆迁。

第二,没有足够充分且正当的理由,对房地产权利人不能做类型区分,区别对待。这指的是在城乡二元结构的背景下,现行的拆迁和土地管理制度是两套,城市一套,农村一套,国有土地一套,集体土地一套。最近上海和成都发生的两起强制拆迁案子(潘蓉案和唐福珍案),房子都是建在集体土地上的。今后,不管在城市还是农村,是国有土地还是集体土地,应该适用相同的拆迁法规。

《新民周刊》:《物权法》立法过程中的公开辩论大大促进了中国社会保护私有财产的意识,影响深远,但颁布实施之后的情况让很多人失望。作为一个行政法规,拆迁条例明明与这部法有明显的巨大的冲突,不仅公然存在,还导致很多惨剧,是为什么?

王轶:拆迁问题关系到中国经济发展的模式,关系到GDP,关系到地方政府的财政收入,关系到地方官员的政绩,关系到多个利益相關者的切身利益,盘根错节,要修改这个条例实际上是制度性的利益调整。这是个系统工程,需要太多配套措施。所以,尽管《物权法》实施了,尽管大家都看到了其中的冲突,但是修改迟迟不能完成。

难在牵一发而动全身

《新民周刊》:可以想象,地方官员会说,修改现行的拆迁条例会影响地方经济发展。实际上,中国城市化的节奏的确可能会慢下来。

王轶:中国的难处在于,这个国家还在快速发展的转型时期,因此在保护私有财产和维持适度的经济增长率之间,必须保持一种平衡。这使得拆迁条例要留有一定的弹性。这个弹性体现在哪里呢?我认为关键是妥善界定什么是公共利益。因为《物权法》第42条第1款规定,为了公共利益的需要,政府有权依照法律规定的权限和程序征收公民的私有财产。

但要界定什么是公共利益是非常困难的。有些符合公共利益的项目,是以商业项目的形式开发的。有些完全是商业性的行为,却又打着公共利益的旗号。

要用一个普遍适用的标准界定一个项目是否符合公共利益,是不可能的。唯一能做的是设计一个合理的程序。由这个程序来决定什么是公共利益。这个程序有两个环节,一个环节是公众参与,一个环节是政治决断。

公众参与的形式很多,可以是听证会,也可以是投票,让被拆迁人陈述他们的看法。但听证会不能最终决定一个项目是或者不是出于公共利益。投票也不行。假设有3000人,2999个人同意拆迁,1个人不同意,能不能根据这个投票结果决定拆迁?不能!2999个人同意,但其中每个人只能同意拆他自己的房子,他不能同意拆别人的房子。比如北京酒仙桥的动迁项目,绝大多数人同意动迁,极少数人不同意动迁,能说多数人同意就是为了公共利益的需要吗?这是不对的。这等于是说,被拆迁人可以来决定什么是公共利益。

不管是拆迁人还是被拆迁人,都不能决定什么是公共利益。他们有参与的渠道,有机会表达自己的看法,但最终决断的权力应该放在人大及其常委会这样的权力机关和司法机关。

在这个价值观念和利益多元,并且常常发生冲突的背景下,必须发挥这两个机构的作用。从理论上讲,它们是超脱的、中立的,不依附于任何一方的利益的,所以在听取了各方的意见之后,再由他们来决定,项目是否符合公共利益。不管他们做出什么样的决定,都应该受到尊重。这样就能够培养起一种信仰法律的传统。

《新民周刊》:理论也许是这样,但现实可行吗?我们刚采访过一个事件。在广州番禺要建一个垃圾焚烧厂,受到了当地居民激烈的抗议,有人建议,垃圾焚烧厂建不建,建在哪里,可以由人大代表代表他的选区的居民的意见,进行讨论,再做出决定。但政府根本不接这个茬。

王轶:这就是问题所在。修改拆迁条例,看上去是个法律专业技术的问题。实际上,法律技术是相对容易的。问题的关键是政府有没有做好调整利益格局的准备。如果没有做好这个准备,即使把现行的条文修改一下,写上一些漂漂亮亮的话,也起不到实际作用。

《新民周刊》:回到征收拆迁和协议拆迁这个问题。即使是商业房地产开发,我们也往往到处发现地方政府的身影,怎么才能让它退出呢?

王轶:政府根本不要去管协议拆迁这一摊。协议拆迁是商业行为,协议双方自己按照《合同法》和《物权法》,自行协商即可。政府应该完全退出。

一旦将商业利益与公共利益区分开来,一些房地产开发企业拿地很快就会变得困难。因为协商拆迁需要雄厚的资金和高超的谈判技巧,不是每个企业都办得到,有一些企业会被淘汰出局,房地产行业就要重新整合。

《新民周刊》:问题是很多房地产企业根本就是政府办的企业。现在每个市县政府都有自己的房地产开发企业,甚至连街道办事处也开了房产公司。

王轶:这个要回到转变政府职能这个问题上来。中国这么大,事情总是要人来做,问题是以什么身份去做。是以政府人员还是参与競争的市场主体的身份来做。所以说,任何一个变化都是一个系统工程,牵一发而动全身。

《新民周刊》:你一再强调修改《拆迁条例》牵一发而动全身,其实是描述了一种瓶颈状态,每项具体的制度安排、每一次技术性的修改,都牵涉到整个利益格局的重新分配。阿基米德说,给我一个支点,我能够撬起整个地球。你觉得拆迁条例是一个合适的支点吗?

王轶:由于拆迁引发的社会矛盾和极端事件不断出现,这件事受到了空前的关注,而且修订法规的门已经打开了,所以它可能成为一个契机。我对此持比较乐观的态度。可能时间是一个问题,但整体的趋势是向好。