企业雇用合同九不该

刘耀奇

1．刻意拖延、不办理离职手续

案例：

某机电高校毕业的朱某因成绩优异刻苦肯干，被某机械厂看中，有意留其在工厂工作。并且厂方还向朱某所在高校支付了他部分学费与教育资助费。1年前，该厂在朱某毕业之际与朱某(非沪籍)签订了劳动合同，并将小周的户口落入该厂集体户。同时双方达成一致，且在劳动合同中约定：小朱必须为企业服务5年，如果小朱提前解除劳动合同，应赔偿违约金。不料半年后小周提出辞职。机械厂同意其辞职，但要求支付违约金。小朱不肯，于是机械厂索性来个你不仁，我就不义，直接扣留了他的人事档案，并且不为其办理退工手续。无奈三个月后，小朱提起劳动争议仲裁，要求机械厂办理退工手续，转移人事档案。厂方则提起反诉，要求小朱支付违约金。结果仲裁庭支持了小朱的请求，却对厂方的请求不予支持。

分析：

在员工朱某提出辞职后，厂方既然是同意了，就应及时为小朱办理离职手续。不能刻意拖延、或者不办理员工的离职手续。此时机械厂的反诉则不同，它体现的是一种财产关系，在法律上一般受到时效期限的制约。由于机械厂没有在小朱拒付违约金后的六十日内提起劳动争议仲裁，放弃了主张自己权利的机会。同理，如果不是受时效影响，机械厂还应承担民事赔偿责任，赔偿小朱由于延迟退工造成的相应损失。

方案：

用人单位与劳动者终止或解除劳动关系后，应在7日内办妥退工登记备案手续，并做好人事档案的转移工作。如果员工违约离职，请务必在有效期内向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。

2．使用过期合同以便随时辞退员工

案例：

上海一家材料公司员工杨某的五年期劳动合同快到期了。新来的经理对他的表现不满意，但一时没有找到合适的人选。双方没有终止劳动关系，但也没有续签合同。三个月以后，经理找到了新人，通知杨某合同已经过期，公司决定即日起终止劳动关系。杨某不同意立即终止劳动关系，并要求经济补偿。双方协商不成，杨某提请劳动争议仲裁，仲裁庭没有支持经济补偿要求。杨某不服，诉讼到法院，最后获得解除劳动关系经济补偿金相当于五个月工资32000余元。

分析：

对于劳动合同期满后未签订书面劳动合同又实际履行的，可以认定劳动者与用人单位维持了事实上的劳动关系。《上海市劳动合同条例》规定：应当订立劳动合同而未订立的，劳动者可以随时终止劳动关系，而用人单位提出终止劳动关系应当提前三十天通知劳动者。至于劳动者是否有权要求经济补偿，各地和各部门的规定不同。根据上海劳动仲裁机构的口径：只要单位提前一个月通知，就不承担其他义务，不必经济补偿。而上海市高级人民法院认为，用人单位提出解除关系，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院应予支持。

方案：

由于仲裁与法院的不同观点，此种情形用人单位应尽量与劳动者协商，最好不要把官司打到法院。为避免不必要的损失，还可在劳动合同上注明：合同期满，当事人未通知对方终止劳动关系的，视为同意续延一个月的合同期。

3．试用期间合同内容规定过多

案例：

庄婷2006年10月应聘进入公司，签订了5年劳动合同，并约定了6个月的试用期。2006年12月，公司派庄婷去日本接受为期3个月的技术培训，并与庄婷签订了一份《培训协议》。协议约定庄婷在培训结束之后，须为企业服务5年；如在服务期内辞职，须赔偿培训费用5万元。2007年2月，庄婷完成培训回到公司，很快提出辞职。公司要求庄婷按《培训协议》赔偿公司的培训费，但被拒绝。公司向劳动争议仲裁庭提出赔偿培训费，却没有获得支持。

分析：

在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。另外，服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。但是当两者重合时，应优先适用试用期的规定。因为在试用期间，劳动者享有对合同的任意解除权，这是劳动法赋予劳动者的特权，用人单位无权以合同、协议等形式加以限制。至于是否应当赔偿损失，根据原劳动部办公厅规定，用人单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

方案：

试用期并非劳动合同必备条款。公司当初已约定试用期，但在庄婷出国培训时，可让他提前转正。

4．约定劳动合同违约金，数额低于实际损失

案例：

2年前，上海一家公司送员工小宁到国外技术培训。双方约定：如小宁在培训结束后服务不满5年离开公司，需支付违约金2万元，并按已服务年限逐年递减的方式赔偿培训费用5万元。现在小宁因故决定跳槽，公司要求支付违约金2万元，同时赔偿经济损失3万元（服务期已满2年），总共5万元。小宁认为赔偿太多，提起劳动争议仲裁，最后经调解，小宁只赔偿了经济损失3万元，而不再支付违约金。

分析：

小宁当初享受了公司出资培训的特殊待遇，违约后应当支付违约金。另外，给对方造成经济损失的，应当按照实际损失承担赔偿责任。但是上海市劳动保障局规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”实际上规定了违约金和赔偿金两者取一的原则。由于小宁的违约金数额低于实际损失，显然意义不大。

方案：

约定劳动合同违约金数额可以略高于实际损失。为了避免企业遇到意外情况，通常违约金会略高于实际损失，计算要明细。

5.竞业限制经济补偿金随工资一起发放

案例：

2006年3月，上海一家软件企业与李某签订了一份竞业限制协议，规定他离开本公司后两年内不得自营或到与本公司有竞争的同类企业工作，否则将承担违约和经济赔偿责任。去年开始，公司在他的工资中每月增加1000元的“竞业限制补偿金”。2007年李某辞职，而后企业查证李某有违反竞业限制协议的行为，公司向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求李某履行赔偿经济损失，但没有得到支持。

分析：

竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，在劳动合同解除或终止后开始生效。由于限制了劳动者一定时期内的择业权，因此在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款的，必须约定经济补偿。这种经济补偿金应当是在劳动合同解除或终止后给予的，公司在员工每月的工资中增加一笔钱，不应当视作是竞业限制的经济补偿。

方案：

竞业禁止的经济补偿金可在劳动者离职后一次性或分期给予，其标准有约定的从其约定。由此发生争议的，上海仲裁机构一般按劳动者本人解除或终止劳动合同前12个月（不足12个月按实际月数）的平均工资收入的20%至30%确认。

6.出资培训员工无凭证

案例：

去年7月，某汽车厂为了提高维修工人的技术水平，花高价从厂外请来了高级技师到厂里进行技术培训，还为此添置了不少培训设备。汽车厂规定，接受培训的工人合同期未满辞职，须向汽车厂赔偿培训费5000元。最近，林方提出辞职，他认为汽车厂要求赔偿培训费没有任何依据，并申请劳动争议仲裁。在劳动争议仲裁委员会的调解下，汽车厂不再坚持赔偿培训费。

分析：

用人单位向提前解除劳动合同索赔培训费，只限于“出资培训”的范围。具体是指下列情形之一：（一）委托全日制大中专院校、科研院所、培训中心、职业学校代培学生。（二）学历培训。（三）能力培训，如外语等级进修，专业技术职称（晋级）培训，以及劳动技能培训等。（四）出国或异地培训、进修、研修、做访问学者等，其费用包括各种学杂费、往返交通费、置装费和在外期间生活补贴。用人单位需提供的支付凭证，主要指员工培训的学杂费等，一般不包括聘请讲师和添置设备的费用。如果汽车厂不能提供支付凭证，员工可拒绝赔偿。

方案：

“出资培训”是一种特殊待遇，全体员工都能享受的培训只是企业内训。但是对于含金量较高的内训，其对象也应从严选择，并结合晋升、加薪、福利等因素，综合制定防止跳槽计划。

7.劳动合同只说明试用期

案例：

万小姐应聘到上海一家公司，公司与他签订了一份“试用期合同”，约定试用期为三个月，月工资为1200元；试用合格转正后再签订正式劳动合同，月工资为2000元，并缴纳社会保险费；在试用期间，双方都可随时解除劳动关系，对方不得提出异议。两个月以后，公司以万小姐试用期间不符合录用条件为由，提出解除劳动关系。万小姐不服，提请劳动争议仲裁。仲裁裁决“试用期”合同无效，但是公司不能解除劳动关系，而且在“试用期间”，也应支付工资2000元，并补缴社会保险费。

分析：

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。订立劳动合同是约定试用期的前提条件，不允许只签订“试用期合同”，不签订劳动合同；或者在劳动合同中只约定试用期，不约定合同期。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”据此，万小姐的“试用期合同”不成立，三个月“试用期”应视为合同期。在合同期而非试用期内，用人单位不能以不符合录用条件为由，解除劳动关系。另外，由于双方约定了转正后的工资2000元，万小姐可要求用人单位在“试用期”内支付相当于转正后的工资。

方案：

如果用人单位想试用员工三至六个月，然后再决定是否签订长期劳动合同，不如先签订三至六个月期的劳动合

同，以后再根据业务需求、员工的工作表现等因素，决定是否续签。

8.规定固定的加班费

案例：

上海某商场对于员工加班费作出“明码标价”，比如规定晚上加班1小时6元；周末1小时10元，1天50元封顶；法定假日1小时20元，1天100元封顶。部门经理老杨觉得很吃亏，因为按他所在岗位正常出勤的月工资的70%计算的加班费，比商场的固定加班金额要高。他在辞职时要求商场按照《劳动法》规定补足所欠的加班费差额。双方协商不成，老杨提起劳动争议仲裁，获得支持。

分析：

按照《劳动法》规定：平时加班支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日加班又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日加班的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。当然，如果单位经济效益比较好，只要“明码标价”的加班费不低于员工法定的加班费标准，也是允许的。但是，如果员工工资差距比较大，那么工资比较高的职工，还是会觉得吃亏，认为公司处理不公。

方案：

并非一定要按劳动者月工资的70%计算加班费，也可根据劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工

资标准确定加班费。后者更有利于用人单位控制加班费。

9.劳动合同不约定服务期限

案例：

三年前，北京一家外贸公司准备拓展在欧洲业务，报销了小乔三年来学习高级口语翻译的学费5万元，并与小乔签订了无固定期限劳动合同。今年小乔提出辞职，公司要求赔偿5万元的培训费。小乔不服，提请劳动争议仲裁，结果赔偿了公司2万元。

分析：

根据原劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同问题的规定里，对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题，应该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用(如委托培养)的员工，员工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。另一种是用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

方案：

据规定，用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付。

（作者单位：成都信息工程学院网络商学院）