公证人员跨法连续犯罪如何定性

官卫东

基本案情

叶某，原系福建省建瓯市公证处副主任。涉嫌的主要犯罪事实为：

11996年10月间，叶某对建瓯市粮食复制品厂提供的公证材料未认真核查，即办出“产权证明”公证书，致使该份公证书与该处1985年出具的一份“房屋分割协议”公证书相矛盾。导致陈某等人的一部份产权无法确认，多次找有关部门上访。2008年5月23日该房产被建瓯市粮食复制品厂出卖。经评估。这部分产权价值达34万余元。

21997年11月－2003年间，叶某对夏某、江某、曾某等人提供的出国公证虚假材料未作核实，即办出亲属关系、出生、结婚、未受刑事处罚等公证书60份。

32006年11月间，叶某对黄某等人提供的公证材料，未认真核查，即办出(2006)瓯证字第1311号协议书公证书，与该处办理的(2004)瓯证字第944号协议书公证书相矛盾，2007年6月，黄某籍此将离婚协议书上归男方王某所有的房子涂改为女方所有。并办了过户手续，后因黄某前夫王某不断向有关部门反映，建瓯市公证处于2007年8月7日撤销了叶某办的公证书，建瓯房管所也于同年8月30日撤销了过户手续。

2009年2月，建瓯市检察院请示我院如何处理。

分歧意见

第一种意见认为，叶某不构成犯罪。叶某1996年办出“产权证明”公证书的行为。发生在修订刑法实施之前。此后陈某等人很快知道并开始不断上访。这表明叶某的玩忽职守行为在当时就已经造成陈某等人财产重大损失的后果。涉嫌玩忽职守罪。无论是根据修订前《刑法》第187条还是修订后《刑法》第397条，叶某的追诉期最长为10年：但直至2008年初。检察机关才立案侦查，已逾11年，过了追诉时效。修订刑法实施之后，叶某实施了案情表述的第2、3部分的行为，没有造成直接经济损失，因此无论是根据1999年9月16日起施行的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第2条第2款第5项，还是2006年7月26日起施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第1条第2款第8项，要认定叶某的行为构成犯罪。都只能适用“严重损害国家声誉。或者造成恶劣社会影响”的条款，鉴于该条款过于抽象，司法实践中不具操作性且案内证据也无法证实叶某所造成的“社会影响”是否达到“恶劣”的程度。因此叶某不构成犯罪。

第二种意见认为。叶某构成出具证明文件重大失实罪。最高人民检察院《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》(以下简称《公证批复》)自2009年1月15日起施行，该批复明确了对公证人员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书重大失实。造成严重后果行为的定性。即依照《刑法》第229条第3款的规定，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任，该罪的法定最低刑为单处罚金。而在《公证批复》出台之前对于公证人员的这类行为。自1992年3月21日司法部、最高人民检察院出台《关于认真办理公证人员玩忽职守案件的通知》后。司法实践中多以玩忽职守罪定性，叶某具体犯罪行为对应的玩忽职守罪的法定刑幅度最低刑为拘役。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释。依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”叶某构成出具证明文件重大失实罪。

第三种意见认为，叶某构成玩忽职守罪。

评析意见

(一)叶某1996年出证失实的行为来过追诉时效

玩忽职守罪“重大损失”的主要情形之一就是要造成直接经济损失。所谓直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。叶某96年出证失实的行为只是造成了陈某等人与建瓯市粮食复制品厂之间的房产权属争议，2008年5月23日该房产被建瓯市粮食复制品厂出卖后，陈某等人才彻底丧失了对争议房产的所有权。造成了陈某等人的经济损失。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第6条第2款“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生，而是玩忽职守行为之后一定时间发生的，应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限”。对叶某的追诉期限应从2008年5月23日起计算。

(二)叶某的行为不仅造成他人的财产损失，而且造成了恶劣的社会影响

的确刑法及一些司法解释的条文规定得比较概括、抽象，导致了司法实践中的认定困难。但认定困难不等于无法认定更不等于不能认定。司法实践中，“恶劣的社会影响”主要可以从三个方面予以正确把握：

1行为人的玩忽职守行为，是否引发一定范围如一个村、一个社区、一个行业的公愤，造成局部地区社会不稳定。

2行为人的玩忽职守行为，是否引起群体性事件如多人多次集体上访或越级上访。

3行为人的玩忽职守行为，是否引发其他治安案件或刑事案件。

叶某自1996年至2006年间，每隔1－2年就会办出一些内容失实的公证书。致使利害关系人多次上访，甚至连他的同事都证实叶某确实不负责任，大量有意无意的出错证，严重影响了公证的公信力。因此。从刑法规范一般预防的角度分析，也有必要强化对严重不负责任公证行为的打击力度，对叶某的行为适用“造成恶劣的社会影响”，予以定罪处罚。

(三)叶某的行为不适用《批复》

最高人民检察院2009年1月15日起施行的《批复》，规定了适用的前提“《公证法》施行以后…公证员…以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。”换句话说在2006年3月1日《公证法》施行前的行为仍然定性为玩忽职守罪。为什么要以《公证法》的施行为界?解释只有一个，《公证法》改变了1982年4月13日国务院颁施的《公证暂行条例》中对公证处的定性。公证处不再是国家公证机关，受司法行政机关领导，而是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。受司法行政机关的监督、指导。这样，也就不能再把公证人员视为依照行政法规规定行使国家公证职权的组织中从事公务的人员。

限定前提表明最高人民检察院对于跨越《公证法》的公证行为采取的是分段处理、分别评价的原则，不同于它在《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》、《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(以下简称《跨越批复》)中确立的一律从新原则。

基于此，分段评价叶某的行为。叶某实施的案情表述中第1、2部分的数十起出具公证失实行为均发生在《公证法》施行之前，属于跨越了修订刑法施行日期的连续犯罪，据《跨越批复》，应当适用修订刑法。定性为玩忽职守罪。而叶某在《公证法》施行之后仅有的一起出具公证失实行为，因利害关系人反映及时未造成损失，不构成出具证明文件重大失实罪，但可作为情节纳入玩忽职守罪量刑时考虑。

因此，笔者同意第三种意见。