论承揽运送人法律地位的确立

陈玉梅

摘要：我国长期将承揽运送人混淆于承运人与货运代理人之间，这造成了司法实践中的不少争议与困扰，也严重损害了当事人之间的正当权益。承揽运送人与代理人、行纪人、运送人有着密切的联系，但区别也是不容忽视的。由于承揽运送人在我国国际贸易尤其是运输业中不可替代的作用，借鉴其在其他国家的法律地位，从而确立其在我国的法律地位，已成为当务之急。

关键词：承揽运送人；代理人；运送人；委托人；法律地位

中图分类号：D996.1

文献标识码：A

文章编号：1004－0544(2009)12－0127－03

一、问题的提出

甲进出口公司(以下称订货公司)与乙外贸运输公司(以下称货运代理人)签订了一份进口A货物的进口货运代理合同，随后即将A货物出售给某省的一家企业(以下称收货人)。货物抵港后，货运代理人办理了报关、纳税等手续，并以自己的名义委托某省的一家汽车队(以下称承运人)运往买卖合同副本所指定的某市某仓库。当车行至某市某国道线附近时，由于驾驶员违章驾驶，导致同另一卡车相撞而造成车货俱毁的交通事故。

在此案例中，货运代理人是否要承担全部货损及其他损失的责任呢?此案例的核心问题就是“货运代理人”法律地位的认定问题——其是代理人，还是承运人，抑或其他?

货运代理人以自己的名义与承运人签订了合同。它的法律地位究竟发生了怎样的变化?从传统大陆法系的规定来看，本案中的货运代理人其实就是承揽运送人。承揽运送人(freight forwarder)，“谓以自己之名义，为他人之计算，使运送人运送物品而受报酬为营业之人。”“然实际上亦有以为委托人之代理人，与运送人订立运送契约为业者，多数承揽运送人兼营此两种业务。然在委托人方面，为承揽运送之委托，抑为代理之委托，有时不明或漠不关心。”承揽运送人只有在行使介入权(如自己运送)或介入拟制行为(如集合载运、签发联运提单等)时才被作为承运人来追究法律责任，而本案中货运代理人却没有上述行为之一。根据大陆法系国家的相关规定，承揽运送人对托运物品灭失、毁损或迟到，应负责任，但能证明其对于物品之接收、保管、运送人之选定、在目的地之交付及其他与承揽运送有关之事项，未怠于注意者，不在此限。∞由于我国立法没有承揽运送人的规定，司法实践中才会产生将货运代理人作为承运人来追究法律责任的情形。其实，除了其在一般情况下作为代理人和在特定情况下要承担承运人的责任之外，其在某些情况下是作为承揽运送人的身份出现的。但是，由于我国没有承揽运送人的规定，才会导致其要么是代理人，要么须承担承运人的责任。由此所带来的问题是，双方当事人之间权利义务严重的不对等，这违反了民法的公平原则，也给运输实务界和司法界带来了不可避免地困扰。

二、承揽运送人在不同国家中的法律地位

(一)在英美法案例中承揽运送人的法律地住

在美国，承揽运送人提供服务时系托运人的代理人。与此稍有差异的是，在英国，虽然承揽运送人也常仅具代理人的地位，至于是托运人的代理人或是运送人的代理人，则根据个案而定；只有在例外情形，如承揽运送人以自己名义发行载货证券，此时承揽运送人才会被认定为合同的当事人(Principal)，依照运输法规承担承运人的责任。…虽然其为代理人，但委托人却无权利控制承揽运送人履行其工作所使用的运送工具和运送方式。委托人也许可以告诉承揽运送人什么要做，但却无法控制如何去做或由谁去做。因此，承揽运送人与委托人的关系应为独立契约人(independent contractor)。关于这一点，我们也可以从英国承揽运送人联合机构(The Institute of Freight ForworderslLTD)所提出的《标准业务条件》中规定的权利义务看出，如第四条规定：“承揽运送人公司接受委托运送人的指示，在履行时有绝对的决择权，可以部分或全部交由其雇员负责，或雇佣或委托其他人员来完成此义务”；其第五条规定：“除非顾客有明确书面指示，运输代理人公司对货物的运输的方法、航线和对装运操作、储存与运输的程序与手续，有完全的决择权”……

作为代理人，承揽运送人只能在本人委托授权的范围内行事。并应以最大的善意忠诚对待其委托人，且必须根据最大诚信的道德原则来办理委托事务。承揽运送人不得以其本人的费用来使自己受益，也就是说，承揽运送人在为其委托人安排货物运送的过程中，必须为“他人利益之计算”。在英美法的案例中，法官通常认为承揽运送人只系促成货物运抵目的地，其本身并不参与运送，只要在选择运送人时已尽相当之注意，即可认为已履行其义务，在货物发生毁损灭失时，可不必负责。大陆法系国家也有类似的规定。

(二)承揽运送人在大陆法系国家货物运送发展史上的地位

承揽运送人的地位在大陆法系国家就较为复杂。虽然一般情况下，承揽运送人仅具有代理人的地位，但在自行运送、集合载运或约定整个运送价额时，通常被视为承运人。以德国法为例，《德国商法典》第458条、第459条、第460条明文规定，在承揽运送人行使介入权(自行运送)、约定固定费用和集合装运时，承揽运送人“具有承运人或海运承运人的权利和义务。”“时至今日，在欧陆约有百分之九十的承揽运送契约是就整个运送约定价额的，因此今日的承揽运送人已不为委托人计算，而系为自己计算与运送人订立运送契约。”另外，欧陆绝大部分的承揽运送人均自营公路运送，他们是一种“混合经营的企业”，如德国汉堡市最大的两家承揽运送公司Sehenker与Henmarm，本身即拥有广大的货车队。可自行运送。“简言之，欧洲式的货运承揽业，实为美国无船承运人与货运承揽业的集合体。在欧洲各国间货运承揽业并没有一定的模式与管制。”在其他国家如瑞士、法国等，承揽运送人则须负与承运人相同的责任。

在我国。虽然没有承揽运送人制度，但有执行与承揽运送人职能类似的主体——货运代理人。《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》第2条规定：“本规定所称国际货物运输代理业，是指接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人的名义或者以自己的名义，为委托人办理国际货物运输及相关业务并收取服务报酬的行业。”可见，我国货运代理企业既可以以委托人的名义作为直接代理人开展业务，同时也可以以自己的名义作为间接代理人来办理货物运送事宜。20世纪60年代以来，集装箱的大量使用使国际货运的法律地位发生了巨大转变。集装箱数量的不断增长在很大程度上推动了多式联运的推广，并由此直接影响了货运代理人的传统角色。“目前约有1／3的运输一体化模式表现为真正的多式联运经营人与作为中介的货运代理人之间的签约形式，而且由货运代理人组织整个运输已成为运输一体化的主要模式之一。在这种模式下，货运代理人作为承运人并亲自履行部分运输。

三、我国法律应确立承揽运送人的法律地位

(一)确立承揽运送人制度的必要性

从以上关于承揽运送人的重要性及其在不同国家的法律地位就可以看出，我国应尽快确立承揽运送人的法律地位。那么，承揽运送人与其他运送相关主体的关系如何?我国现有法律体系中是否有相关的法律规定从而不需再行立法规定呢?

1承揽运送人与运送代理人的关系

由于代理理论的不同，在不同国家中承揽运送人与代理人的区别较大。在大陆法系国家，由于代理理论采用的是名义标准，因此，代理一般分为直接代理和间接代理。承揽运送人属间接代理中的一种，而运送代理人属直接代理，二者的差异是明显的。但是英美法系国家的代理理论建立在等同论的基础之上，这个理论可以用“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”(qui facit per aherum facit perse)的短语来表述。代理人的行为与本人自己亲自实施的行为。具有相同的法律效果。因此，并没有承揽运送人和运送代理人的区分，一概将之称为货运代理人。我国虽属大陆法系国家，但对货运代理人却和英美法系国家一样，没有区分承揽运送人和运送代理人，事实上二者在权利义务及责任的承担上都是不一样的。在司法实务中，由于理论上没有将二者予以区别，以至于纠纷发生时，“法院根本没有区分承揽运送人与运输代理人的意图，所作判决也难免南辕北辙。”因此，我们应在立法上将承揽运送人与运送代理人予以区分，从而明确他们各自之间的权利与义务。

2承揽运送人与运送人

在运输业发展的早期，并没有承揽运送人与运送人的区别，早期的立法也没有将承揽运送合同规定为有名合同，大多是规定于运输合同之中，“宁可谓不为运送营业与承揽运送之区别”。只是后来为了适应社会发展的需要，才开始将承揽运送合同从运送合同中独立出来或将承揽运送单独规定为与运送对立之营业。

从二者所从事的业务来看，应该很好区分。承揽运送人是为货物运送作统筹安排即组织运送，一般不亲自执行运送。其工作主要是对货物进行查验、包装、正确详实地填写托运单、交付运送人必要之文件及说明等作为托运人所必尽之义务，另外为了使整个运送“无缝”，为委托人另行签订转运合同、仓储合同、货物保险合同、代收货款等也被视为是承揽运送人的附随行为。“但在更多情况下我们常找不到区分承揽运送人与运送人的界线”。因为大部分的承揽运送人都有自己的运送工具。可以像承运人一样运送货物。在欧洲大陆。很多经营陆上交通运输的企业都是“混合经营的企业”，“例如在欧洲大陆绝大部分的承揽运送业者都兼营公路运送，已非单纯的承揽运送业，而实务上运送人也常在不同的运送衔接时(如海运欲衔接陆运)，如同承揽运送人般地为契约相对人的计算选任另一适当之运送人。”当事人所签订的到底是承揽运送合同还是运输合同，在实务上很难判定。德国的法院判决和文献提到，二者难以区分的原因主要在于：一方面，委托人或货主只关心他的货物是否能如期抵达目的地，至于所签订的到底是个什么样的合同则漠不关心或有时不明；另一方面，当事人在订立合同时往往不使用精确的法律用语，而且某些概念在货物运送领域常常具有多重含义，如“委托”、“接收”“照料”等，可同样表达运送的安排及实际运送之执行。

即便如此，区分承揽运送人和运送人仍意义重大。因为在绝大多数情况下，运送法规为强行性法规；相对而言，承揽运送法规多为任意规定，如台湾民法债编各种之债“承揽运送”一节，当事人间原则上可任意约定各种减免承揽运送人责任的条款，或做其他的约定。

《德国商法典》第453条第1项规定：“承揽运送人(运输代理人)因运输代理合同而负有处理货物发送的义务”，其第407条第1项规定“承运人因货运合同而负有将货物运送至指定地点并在指定地点将货物交付受货人的义务”。那么，是否是与委托人订立了承揽运送契约的相对人就是承揽运送人，而订立了运送契约的就是运送人?但由此所带来的问题是，如何判断当事人间所签订的是承揽运送合同或是运送合同?因此仍然没有解决这个问题。对此问题，有学者提出只能具体情况具体分析，但并不是说没有任何依据可遵循。“最重要的判断指标不外乎，与货主订立契约的契约相对人只欲对运送过程居间安排，或在订约时已欲实际执行运送。在订约时只欲安排运送事宜，则此契约为承揽运送契约，货主的契约相对人为承揽运送人；若订约时欲实际负责运送之执行，则契约为运送契约，货主的契约相对人为运送人”。依据《德国民法典》第133条和第157条的规定，重要的是根据“当事人意愿”进行区分，“而做出判断可以依据委托人属于什么身份领域，以及他相应地具有什么专业知识。”德国实务及文献亦认为，如承揽运送人有填写一张准备给收受承揽运送人的受货人名单，则当事人间订立的是承揽运送契约；而如承揽运送人在订立契约时即签发一张“国际承揽运送人协会”制定的“复合运送载货证券”(FIATA Muhimodal Transport Bill of Lading，简称FBL)，则可认定当事人间订立的是运送契约。

(二)制度设计

纵观大陆法系关于承揽运送人的立法体系，主要有两种：一种是在其商法典中进行规定，如法国商法典就在其第一编“通则”第三章“水陆运输行纪商”中用7个条文进行了规定；另一种是在民法典或债法典中进行规定，如我国台湾地区民法典、意大利民法典、俄罗斯联邦民法典和瑞士债法典。当然，第一种一般是在民商分立的国家中存在，而第二种立法例一般是由民商合一的国家所采用。从具体制度设计上来看。一种是将承揽运送规定为商行为或民事法律行为的一种。如德国商法典就在第四编“商行为”中对承揽运送人进行了较具体的规定，其他的还有日本商法典、法国商法典、我国台湾地区民法典中的规定：另一种是将之规定于合同中，如1942年的意大利民法典就在其第四编“债”第三章“各类契约”的第九节“委任”中对承揽运送人的规定。我国为民商合一制的国家，应在民法典中对承揽运送人加以规定。至于具体的编排体例，笔者认为应置于承揽合同与运送合同之间。因为承揽运送人并不仅仅组织运输，而且要完成它。也就是说承揽运送的客体不是运送行为，而是一种成果，所以应置于承揽合同与运送合同之间(与运送的关系已如前述)。还有一点就是，在物流业飞速发展的今天，将承揽运送合同规定在承揽合同之后。有利于加强承揽运送人的责任感，从而有利于物流业的完善与发展。

四、结论

承揽运送人在现代国际货物运送过程中发挥着不可替代的作用，而我国由于历史原因，没有承揽运送人的相应规定，其法律地位长期混淆于承运人与货运代理人之间，造成了司法实践中的不少争议与困扰。随着国际贸易的进一步发展以及国际、国内货物运输的日益快捷、节省，亟需出台专门调整承揽运送人的法律法规，以规范合同双方当事人之间的权利和义务。尤其是在我国加入WTO、国际贸易全球化的今天，制定适合我国承揽运送业的法律法规，实为当务之急。