论防范金融危机的法律制度构建

内容提要:从金融危机产生的经济根源可以看出,金融业天生是一个高风险的行业,金融风险是其存在和发展的常态。金融危机爆发的原因包括政治、经济等诸多因素,其中法制不健全、不完善也是发生金融危机的重要原因之一。因此,法律是防范金融危机的制度性保障。我国目前防范金融危机的法律制度散见于金融监管法律体系中,对金融危机防范所表现出来的缺陷和不足已经越来越明显。为此,有必要重构我国金融危机防范法律制度。

关键词:金融危机;防范;法律制度

中图分类号:D922.28文献标识码: A文章编号:1003-4161(2009)04-0089-04

2008年国际金融危机的爆发,对世界各国的影响不尽相同。其中,金融危机防范法律制度完善与否,成为左右各国避免金融危机所带来的不良影响的重要因素。比如美国由于防范金融危机法律制度的完备,其股市下跌了不到两成,其金融业虽然损失巨大,但并没有受到根本性的打击;相反,法制不太健全的越南,其国内股市下跌了百分之六十多。由此可见,法律制度越健全、完善,建筑在此层面上的金融活动就越稳定,发生金融危机的可能性就越小,即使发生危机,法律制度也能够将损害降到最低。因此,加强法律制度构建是防范和化解金融危机的有效手段

1.构建金融危机防范法律制度的必要性

1.1 金融危机产生的原因复杂多变

纵观国际金融业发展的历程,我们可以发现,金融危机产生的原因多种多样,复杂多变。比如:虚拟经济与实体经济日益脱离、虚拟经济向投机经济的演化、泡沫经济的出现和膨胀、信托责任的沦丧以及国际金融秩序的混乱和不公正,均是导致金融危机爆发的原因。更重要的是,在不同时期出现的经济危机,或者是上述原因同时出现、相互作用,或者是单独一两个原因的强烈刺激,直接诱发经济危机。也就是说,不同时期爆发的不同的经济危机,其产生的原因并不完全相同,这对构建金融危机防范体系提出了更高的法制化要求。

1.2 金融危机频繁出现

研究金融业发展的历史,我们不难发现,金融危机伴随着金融业的发展频繁发生,而相邻两次金融危机爆发的时间间隔也越来越短,呈现出一种周期性的形态和特点。甚至在金融危机结束后的经济复苏时期或经济日益繁荣的上升阶段,也会出现不同程度的金融危机相伴期间。为此,构建一套完整的金融危机防范法律制度,作为金融业发展的庇护和屏障显得尤为重要。

1.3 金融危机影响巨大、后果严重

较为猛烈的大规模的金融危机,对整个社会经济的影响巨大。20世纪20年代中后期始于美国并延续至30年代中期的金融危机,最终演变成为大规模的经济危机,出现社会经济的大萧条,它对世界政治结构、经济结构也产生了深刻的影响。可以说,金融危机对金融业乃至于对整个社会经济的影响程度与范围已经越来越大,已成为世界范围内一个不可回避的经济现象。事实证明,金融危机往往会诱发经济危机,而经济基础决定上层建筑,经济危机所诱发的经济结构的变动,也会对社会政治结构带来冲击和影响。从这个意义上说,金融危机不仅仅是影响金融业发展的问题,它对社会经济形势,甚至对整个社会经济结构、政治结构均会带来不同程度的影响和冲击。所以,构建金融危机防范法律制度,是关乎社会政治、经济发展的重要一环。

2.我国金融危机防范法律制度存在的主要问题

目前,在我国金融监管法律制度中,有关金融危机防范的法律制度散见于《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国企业破产法》、《金融机构撤销条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》等法律法规中,这些法律法规为我国金融业的健康发展、防范金融危机提供了一定的法律保障。但是随着经济市场化和金融全球化的发展,我国金融危机防范法律制度的缺陷越来越明显,其存在的问题主要有:

2.1 金融法律体系中某些规定不够明确

在我国现行金融类法律法规中,“根据有关规定”、“国务院另行规定”、“有关法律、行政法规另行规定”等模糊规定经常出现,这些规定严重违反了法律的透明度原则,无法满足法律条文对于“明确具体”的要求。在《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国证券法》中类似的“模糊款项”几乎随处可见。司法实践警示我们:“模糊款项”很容易导致对法律产生歧义或引起摩擦,影响法律在适用上的确定性和权威性。

2.2 金融稳定维护法律体系不够完善

现行的金融法律对于维护金融稳定、防范金融危机的规定过于零散、比较笼统,操作规范有待进一步细化和完善。此外,主要金融法律法规的立法空白是导致金融危机防范制度缺陷的主要原因之一。从金融类法律的整体框架看,规范外资金融机构、外汇管理、信托业、投资基金业等方面的法律,至今没有出现。《外资金融机构法》、《外汇管理法》、《金融机构退出法》、《存款保险法》、《投资基金法》以及《信托业管理法》都需要尽快出台。

2.3 金融监管法律制度存在严重缺陷

虽然我国已初步建立了金融监管法律体系,但在金融监管理念、金融监管体制的设计等诸多方面存在严重的缺陷。首先,金融监管理念模糊,监管者角色定位不准。其次,现行“分业经营、分行监管”的监管体制,既不利于金融创新、不利于金融业的全面发展,也与国际上混业经营、混业监管的趋势不相适应。再次,金融监管法律体系不健全,配套法规、规章不够完备,法与法之间的衔接性不强,有些法律、法规之间存在重复与冲突。最后,金融监管的手段、方法不够完善,对我国银行业国际化的适应能力不高[1]。

2.4 金融危机应急法律制度缺失

目前,我国在金融危机应急法律制度构建方面存在欠缺。具体表现为:首先,最后贷款人制度存在拯救标准不明确、拯救权过于集中、救助工具单一等缺陷。其次,对危机银行的接管与并购制度是防范金融危机一项不可或缺的法律制度。我国对危机银行的接管与并购制度主要是由《商业银行法》确定的,其中关于接管标准、重整措施以及对接管组织行为限制等方面的规定极不完善。最后,存款保险制度缺位,导致中国人民银行的任务过于繁重,社会公众产生恐慌心理,出现存款挤兑现象[2]。

2.5 金融机构市场退出机制不够完善

我国的《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》等法律对金融机构市场退出的监管多为原则性的规定,没能形成完整的市场退出法律保障体系。对于正常的金融机构收购、兼并等主动退出市场的行为没有专门的规定,而且也没有制定金融机构破产法律制度。此外,企业破产法律制度的滞后造成金融机构不良资产在一定程度上大量滋生和积累,进一步阻碍了金融机构的风险防范。总之,金融机构市场退出机制的不完善使风险控制缺乏法律的约束,容易导致金融风险积聚,影响整个金融系统的稳定。

3.构建我国金融危机防范法律制度的原则和立足点

3.1 构建我国金融危机防范法律制度的原则和价值取向

在构建我国金融危机防范法律制度过程中,应该贯彻四个基本原则:一是维护金融安全原则;二是促进经济稳健增长原则;三是维护中小投资者利益原则;四是与国际金融形势接轨原则。金融危机防范与处置法律制度的价值取向,应包括安全、公平、秩序。

安全,就是指金融业的发展不能大起大落,不能出现系统性金融风险。美国政府在实施救市援助时会有取舍,对有的金融机构实施救助措施,而对另一些金融机构则贯彻市场经济原则,使其被购并或进入破产清算程序,其标准就在于要看这些金融机构所发生的问题是否会引起系统性金融风险,根据其市场份额、其他金融机构对其依赖程度、是否会导致支付、结算系统崩溃等标准进行判断。我们知道,民众的资金存入银行后,银行除了合同相对方的职能外,还承担了结算与保管职能,现代金融业所承担的公共服务职能是显而易见的。实现金融业的安全就是为了维护整个经济结构的安全,不使金融业的链条发生断裂,防止金融风险向其他行业进行扩散。

公平,就是指在维护金融业稳定与发展,克服金融危机时应重点保护中小投资者和储户的利益。如很多国家已建立起存款保险制度,强调信息的透明化,这种公平其实就是一种实质公平,使中小投资者与储户的利益尽可能少地受到金融危机的影响。

秩序,就是指金融危机防范与处置法律制度内部以及与其他相关法律制度结构上与内容上的和谐与统一。首先,金融危机防范与处置法律制度应与其他相关法律制度衔接与协调,从而保证整个法律体系运作顺畅,避免冲突与矛盾;其次,在金融危机防范与处置法律制度内容的设计上,应结合金融业的特殊性,使金融监管法律制度具有适用性、针对性,使之更加顺畅地运行;第三,在防范与处置金融风险监管机构的权力配置上,应考虑各监管机构间的权力协调,避免出现金融监管任何阶段内出现管理真空,同时防止行政管理程序与司法管理程序间、行政监管各部门间、行政权与司法权间的冲突;第四,在防范与处置金融风险监管机构与被管理金融机构及相关利益方之间,建立良好的秩序关系,设计出有效、顺畅的救济机制,当金融监管机构的处罚决定侵害他人合法利益时,金融监管法律制度能够提供有效的救济途径,保证相关利益方的合法权益免受侵害[3]。

3.2 构建我国金融危机防范法律制度的立足点

为了积极应对国际金融危机的挑战,我国金融危机防范法律制度的构建应建立在四大“立足点”之上。一要立足于社会和谐稳定,从法律层面调整区域、城乡、不同群体之间的利益关系,为正确处理群体事件和人民内部的矛盾提供行之有效的法律对策。二要立足于进一步贯彻落实科学发展观,实现社会经济的可持续发展。对构建生态文明迫切需要解决的法律问题,及时制定出有针对性、有实用价值的法律法规。三要立足于主动应对国际金融危机的挑战,为早日建立一个国际金融风险监控与预警机制、风险防范体系提供法律基础。最后要立足于不断完善有中国特色的社会主义法律体系,为起支架作用的基本法律和社会主义市场经济法律体系献计献策。

4.重构我国金融危机防范法律制度的建议

构建防范金融危机法律制度的主旨并不是要消灭所有的金融风险,而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内[4]。从这个意义上讲,必须重构我国金融危机防范法律制度,使我国金融业能走上持续健康发展的轨道。

4.1 完善现行金融监管法律制度

首先,确立开放与保护并重的监管理念,借鉴“开放式保护主义”的经验,利用各项国际制度中的局限和缺陷,在开放格局中争取对我国金融业和金融市场的有效保护;实现监管者角色的转变,我国金融机构必须实现由传统的行政管制向依法监管的转换、由强调市场准入的审批式监管向重视全程监管转换、由合规性监管为主向风险性监管为主转换、由单纯的外部性监管向强化内控重视行业自律转换。其次,改革和完善金融监管体制,尽快制定统一的《金融监管法》。第三,协调和完备我国金融监管法律体系,不仅要重视立法,重视立法的整体规划,使法律、法规、规章之间能够协调一致,克服重叠、不协调甚至相抵触之不足,而且还要重视金融法律法规的实施细则,使金融业真正做到有法可依。第四,改进和完善金融监管的手段和方法,把金融监管的市场准入、稽查、市场退出等纳入法制体系,建立存款保险制度,保护存款人利益、稳定金融体系的事后补救措施,完善金融监督程序措施,建立全国性的银行同业组织,充分发挥其自律作用。总之,从长远看,我国应建立统一集中的金融监管体制,以提高监管效率,防范金融系统风险。

4.2 制定一部《金融危机应急法》,确保我国金融的安全

金融危机发端于发达国家,与资本主义市场经济的结构特点紧密相关。因美国次贷危机引起的世界性金融危机对发展中国家产生了很强的冲击。对我国而言,采取具有防范性的法律保障措施对于克服这场金融危机、保持中国经济的相对稳定与发展更具有现实意义。《金融危机应急法》的制定能够威慑国际投机资本,为中国外汇市场创造平稳运行的环境;能够减少加快金融开放进程中的风险;能为中国解决自身问题争取更多的时间。总而言之,制定一部《金融危机应急法》是防范金融危机低成本、高效率的路子。

4.3 加强对上市公司的管理,构建金融危机“防火墙”

4.3.1 缩短上市公司信息披露期限。我国对于上市公司信息披露期限缺乏严格的标准要求,披露期限过长容易诱发内幕交易行为或者给个别公司蓄意扭曲某些详细、真实信息以可乘之机。我们可以借鉴日本的经验让独立的中介机构对上市公司披露信息进行审查验证,并且将信息披露的电子提交义务化。减轻监管机构的负担、降低监管成本、提高监管效率,减少披露义务人的披露成本,使证券投资者易于获取据以作出投资判断的有效信息。

4.3.2 细化董事义务,建立独立董事制度。现行法律对董事的注意义务和忠实义务的规定极为模糊、笼统且不具有操作性。在今后的立法中应当明确规定董事违背义务时应承担的行政责任、民事责任和损害赔偿责任;对于各项责任的内容、责任追究主体、责任承担主体、责任追究期限和追究方式均应做出可操作性的详细规定。此外,设立并完善独立董事制度,由独立董事关注小股东利益,并对上市公司的关联交易发表独立意见。

4.3.3 充分发挥法律体系和会计准则的控制功能。

法律体系以及会计准则的单独运作都难以对管理层自利行为构成有效约束。因此,有必要把法律体系以及会计准则二者的控制功能有机结合起来。将董事、高管以及相关专业人士在拟定、审查、批准股票期权计划时勤勉尽责义务的具体化。

4.3.4 完善金融刑法,维护金融安全。由于我国相关的金融法律体系正在不断改革、逐步完备的过程中,金融刑法在金融安全领域的适用还存在一定的缺陷。武汉大学法学院教授喻伟等在中国金融安全的刑法保护暨湖北省法学会刑法研究会2008年年会上提出,应从以下三个方面进一步完善刑法:一是增加罪名和犯罪主体,如增加出售、购买、运输、持有、使用变造的货币罪,明确规定金融机构为金融犯罪主体之一。二是完善刑罚体系,完善罚金刑的适用,减少倍比罚金制,代之以实定罚金制;合理完善刑罚幅度设置,细化量刑档次。三是刑种配置上增加资格刑的种类,对自然人可增加禁止从业的资格刑,对单位犯罪应该增设停业整顿、限制从事业务活动与强制解散三种资格刑。此外,武汉警官职业学院副教授冉妮莉在中国金融安全的刑法保护暨湖北省法学会刑法研究会2008年年会上提出,金融犯罪的国际化发展趋势警示我们:必须重视与世界各国共同协调合作打击国际金融犯罪活动。相关国际条约、公约所确定的金融刑事法律规范将会对我国金融刑事立法以及金融刑事法制的完善产生重大的影响,必须促进我国金融刑法规范的形式和内容与国际金融法律规范接轨。

4.3.5 加强金融危机防范国际合作法律制度的调整。在当前金融全球一体化的时代,金融风险的国际传递越来越快,影响越来越大。我国在加入WTO后,国内金融业国际化进一步深化,而随之而来的金融风险也进一步加大,金融风险的防范特别需要国际合作。德国基尔世界经济研究所所长丹尼斯•斯诺尔教授在接受新华社记者专访时指出,金融监管不力是造成目前国际金融危机的重要原因,国际社会应加强金融监管,并就此展开合作,以避免危机再次发生。因此,我国的金融危机防范法律制度应在借鉴他国经验及国际惯例的基础上做一些调整:一要确立金融监管的主权原则,以维护我国的国家利益、公共秩序及公共利益。二要贯彻WTO下的互惠原则及国民待遇原则,增强法律的透明度,增强法律在适用上的权威性。三要加强对外国金融机构的谨慎监管,在制度设立上既要包括对外国金融机构在我国金融活动中的监管,也要涵盖我国金融机构在外国从事金融活动的监管。四要在我国处置金融机构危机方面建立起既符合国际合作,又符合“属地原则”的法律规范,增加国际投资者的信心,促进国际金融监管合作。

结语

金融风险始终伴随着金融业的发展,尽管金融危机爆发原因多种多样,但法制水平是避免、防范金融危机、降低金融风险的关键因素之一。为此,我国应围绕金融业、针对金融风险、金融危机健全、完善法律制度,防范和化解金融危机。

参考文献:

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[作者简介]李景义(1972—),男,东北林业大学人文社会科学学院教师,讲师,研究方向:民商法。

(责编:正融;校对:正融)