劳动合同法亮点今何在

戎文欣

《劳动合同法》从制定、颁布到施行，争议不断，反方认为劳动合同法的实施加大了企业运行成本，不符合目前的国情，应该暂缓执行，或修改该法，甚至有人提出要废除该法。但全国人大常委会法工委副主任信春鹰在接受香港记者采访时表示：“劳动合同法不会因危机而修改，危机和劳动合同法没有关系!”可见立法部门的态度是非常坚决的。

《劳动合同法》比起1995年开始实施的《劳动法》，有诸多亮点和突破，本文试选其中有代表性的几项，如：规章制度民主程序、无固定期限劳动合同条件、服务期合同的限制、竞业限制“意思自治”等条款，与广东省和上海市的高级人民法院制定的司法解释进行对比，分析各地司法机关对《劳动合同法》执行的尺度。

一、规章制度民主程序的简化

劳动合同法规定，用人单位“在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时。应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并公示或告知劳动者。”(第四条)

用人单位重要规章制度发生法律效力的要件为：1、制度条款内容合法合理；2、需要经过民主程序；3、需要公示程序。劳动合同法的规定比之前《劳动法》和最高人民法院相关司法解释，有更强的可操作性。但该条款有个争议，即用人单位制定重要规章制度时，经与职工代表大会或者全体职工讨论，是只要“共议”呢，还是必须“共决”，对此，江苏省在2007年制定的《江苏省企业民主管理条例》第六条规定，职工代表大会行使的职权仅为“讨论企业有关劳动报酬等直接涉及职工切身利益的规章制度草案或者对重大事项方案提出意见”，即选择了“共议制”，制度只需要讨论，不需要确认通过。而2008年6月23日发布实施的广东省关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(下称广东省高院司法解释)规定(第二十条)：“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序。但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”该条款确认不经过民主程序讨论的规章制度也有法律效力，后果是企业成立职工代表大会或工会的可能性大大降低，即便已经成立的，也不会开会来讨论规章制度。

二、对引导签订长期或无固定期限劳动合同的调整

劳动合同法中连续订立两次固定期限劳动合同后再续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同的规定(第十四条)及其法则(第八十二条)，有意引导用人单位与员工签订长期劳动合同。因此该法实施后，很多用人单位改变之前劳动合同短期化的作法，与员工签署3-5年期或更长期限的劳动合同。

2009年3月3日实施的上海市《关于适用(劳动合同法)若干问题的意见》(下称上海市高院司法解释)对此的调整是规定(第四条)：“劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时。该合同自然终止。”该条款可能被用人单位利用。即企业如果能够在员工有权利签订无固定期限的劳动合同时，通过某种方式与员工签署一份固定期限的劳动合同，那么用人单位在该固定期限的劳动合同到期时，又可以要求与员工签署另外一份固定期限劳动合同，否则就终止与员工的劳动合同，这样可能永远不与员工签署无固定期限劳动合同了。

三、严格违约金的适用范围的限制被打破

劳动合同法规定，用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形仅限于专项培训和竞业限制条款，而“上海市高院司法解释”对劳动关系中特殊待遇的规定为(第七条)：“用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。”从该规定看，用返还的概念替代违约金的概念，将违约金条款的适用范围扩展到了汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇范围。

四、竞业限制由“意思自治”重新回到由用人单位作选择

劳动合同法规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定(第二十四条)，是赋予劳动者一定的自主协商权，但“广东省高院司法解释”和“上海市高院司法解释”均有不同解释，前者规定(第二十六条)：用人单位与劳动者约定竞业限制的，至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。这一条款是将竞业限制合同的履行选择权掌握在用人单位手中，用人单位可以在与员工签订劳动合同时都先加入竞业限制条款，等到员工离职前由企业自由选择是否要履行该条款，而对员工来讲，完全丧失了协商的权利。“上海市高院司法解释”则规定(第十三条)：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务。但未约定是否向劳动者支付补偿金或者未明确约定具体支付标准的，仍可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商：协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50％支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”本条是指如果用人单位与劳动者不能对竞业限制条款达成一致时，强制要求用人单位向劳动者支付补偿金，金额为此前正常工资的20-50％，虽然看上去是用人单位一定要给钱，但实际上是用人单位支付了五分之一的工资就让劳动者不能从事之前其熟悉和擅长的工作，劳动者的损失很大，而且两年内企业如果不想支付该笔补偿金，只要停止支付即可，因此竞业限制又成为用人单位单方选择的条款。

从上述分析可以看出，“广东省高院司法解释”和“上海市高院司法解释”已经对劳动合同法部分重要条款作出了实质性的修改，而且修改均是向用人单位倾斜的，鉴于这两个省市在其所在地区及全国范围内的重要地位，该两个省市制定的法规和司法解释必然被周边地区或其他省市效仿，今后将有更多的地区制定类似解释、意见，将劳动合同法的亮点一一抹去。

司法解释的作用主要是弥补法律规定的不足或者加强法律相关条文的可操作性，因此司法解释的内容主要也应当是对法律条文的进一步的说明以及对相关条文应当如何实施进行规范。但是在广东省高院和上海市高院的司法解释中，有相当一部分条款不是按照上述原则来制定，主要有两种表现：一种是司法解释所规定的内容与法律规定的内容不一致(如民主程序及违约金条款规定)。二是超过了法律的规定，即法律原来没有规定的内容在司法解释中作了规定(如无固定期限条款和竞业限制的规定)。这两种情况均未以劳动法律法规作为根据。实际上具有了“立法”的意义，不但会影响《劳动合同法》作为法律的权威性、稳定性和一致性，也影响了守法企业的守法积极性，并可能导致广大劳动者对法律的信任感丧失。