刑事案件公开：失当与规制

姚　剑

摘要：通过对立法和现实中的刑事案件公开机制的考察发现，刑事案件公开机制立法的不完善导致了司法运行中产生了诸多问题，最为严重的是影响了法官独立决断和对嫌疑人权利的保护。要改变目前法官在审判中的尴尬境地，应当构建比较健全的刑事案件公开机制，实现刑事诉讼程序自治。

关键词：刑事诉讼；司法独立；刑事案件

中图分类号：D916.2文献标识码：A文章编号：1000－2731(2009)01－0103－05

刑事诉讼侦查阶段和审查起诉阶段的相对封闭性，决定了我国立法规定的刑事诉讼公开主要是指审判阶段的公开。但是“行动中的法”并不总是因循守旧，文本中的法总会被不断突破。审判公开之外，刑事案件信息的不当公开，会使司法话题不恰当地演变为公众话题。刑事司法运作中出现的案件信息公开的混乱状况，一方面，借助现代社会各种及时、高效、无孔不入的信息传播介质，使公众意见通过媒体的这种强大影响力得以浸入司法的运作过程。导致刑事案件的管辖法院和办案法官常常处于法律和公众意见的夹缝中艰难决断。另一方面，在此背景下新闻监督权和公众话语权的不当行使，也受到了来自司法领域乃至法学领域的整体性责难。

一、问题的提出

刑事案件的审判过程让公众与媒体知悉，被称为审判公开。审判公开是各个国家刑事案件信息公开机制的主要内容甚至是惟一内容。但现实中的刑事案件信息公开出于抚慰受害者、教育公众、社会治理以及新闻报道的需要，在审判公开之前、之外，已经被部分地公开了，从而客观上为公众在案件判决前，提供了知悉案件信息的途径。然而，公众通过媒体对司法审判态度的表达，一方面起到了对司法活动进行监督的作用；而另一方面，在媒体引导下或者说公众通过媒体对司法判决的不适时、不恰当表达，以及公众在不了解法律规定和事实根据的情况下，仅凭一时感情而对案件是非对错进行的评价，却会极大影响法官正常办案。

随着刑事犯罪的专业化和随之而来的案件的复杂化，加之公众关于司法的知识和法官的知识并不总是完全重合，而是存在一种知识集合上的“相交”关系，导致不同知识指导下的两种不同认识之间的误会，可能会被进一步的加深。移植法背景下，这种误会得到再次放大。正如有学者指出：“司法判决与公众认同之间存在着距离和冲突，归根到底是由于司法现代性进程中移植过来的法律制度和运作模式与人们日常生活场景之间的整合出现了断裂”。那么拥有不同知识的两个群体，对同一个问题无论如何也不会有着同样的认识。这时与其说公众意见对刑事司法在起监督作用，不如说公众意见已经极大影响了法官对案件的独立决断。

1966年，时任美国最高法院大法官克拉克(Tom C.Clark，1949－1967年任职)在Sheppard一案的判决中写道：“正当程序原则给予被告获得不受外界影响的公正陪审员审理的权利。鉴于现代传媒的煽动能力和将陪审员与有倾向性的报道隔绝开来的困难，上诉法院有责任对审判情形作出独立的评价。若是审前的倾向性报道有合理的可能损及公平审判，法官应当延期审理(continuance)直至影响减弱，或将案件转移到另一未受传媒沾染之地区进行审判(change of venue)。另外，将陪审团与外界隔绝开来(sequestaadon of the jury)，也是法官本应根据辩护律师的建议而采取的措施。如果审判活动被公开报道而可能失去公正，应令重新审判。但是，我们应记住推翻判决只是治标之道；有效措施乃是那些将偏见消除在萌芽状态之中的措施。法院必须采取如此措施以保护其秩序不受外界不当之干扰。检察官、辩护人、被告、证人、法庭工作人员或执行官员皆不得影响法院的此种保护功能”。

公众意见干预司法程序的情况客观存在，其产生的强大影响力我们难以想象，但是刑事办案人员尤其是法官却在切身感受这种难以抗拒的力量。产生这些问题的症结不在于刑事案件公开，而是在于刑事案件信息被不当公开了，整个刑事案件公开机制由于缺乏规制，陷入了制度性困境。

二、中国刑事案件公开机制的真实面目

在刑事案件公开机制方面，我国《宪法》、《刑事诉讼法》和司法解释都有一些初步的规定，但是从实际运行来看，依然存在很多问题。

(一)粗疏的法律文本

刑事案件公开机制是刑事诉讼中的重要制度设计，我国关于刑事案件公开机制的立法在宪法、刑事诉讼法中都有所体现。中华人民共和国《宪法》第125条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。我国《刑事诉讼法》第11条也规定：人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。另外，2007年6月4日最高人民法院颁布的《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》(以下简称《意见》)也进一步规定了审判公开问题。但是《意见》中对一些问题的规定仍然较为原则，并不易操作。如《意见》第22条规定了有权决定裁判文书公开的人民法院和具体的公开方式：“各高级人民法院应当根据本辖区内的情况制定通过出版物、局域网、互联网等方式公布生效裁判文书的具体办法，逐步加大生效裁判文书公开的力度。”笔者通过可以掌握的各种检索途径没有发现高级法院制订的公布生效裁判文书的具体办法。

从以上的立法规定中也可以看出我国的刑事案件公开主要是指审判阶段的公开，而关于刑事诉讼中侦查阶段、审查起诉阶段和庭审前的准备阶段等的案件信息公开并没有做出规定。审判公开是以公开审理案件为核心内容的。更具体些讲，指的是庭审公开和宣判公开。这也被我国学者界定为刑事诉讼的“审判公开”原则。审判公开本身作为彰显刑事司法正义与司法透明的制度设计无疑是司法进步的标志。但是，立法规定的审判公开满足不了大众和新闻媒体对案件知悉欲求的需要，更无法涵盖司法实践中案件信息在审判前已经公布于世的事实。当我们进一步追问，案件具体在何时公开?由谁来公开?不同案件究竟以何种方式公开?法官能否向媒体谈论自己关于案件的看法?庭审公开和宣判公开指的是哪一级人民法院的庭审和宣判要公开?对这些问题却发现少有可以操作的依据可循。即便是对审判公开进行了相对较为细致规定的《意见》，也不能解开我们的疑惑。

(二)失范的司法运作

法律规定中的不完善，必然要映射为比较混乱的现实运作。我国法律所规定的审判公开在实践中存在不少问题。

1.形式大于实质的审判公开首先庭审公告很不规范，很多案件没有按照法律规定进行公告，公众无从知悉案件何时开庭，就无法旁听案件审判；其次以笔者大量观察的角度来看，未经法庭允许的记录、拍照、录音、摄像，一般会被法警与法官即刻制止。而申请对案件进行新闻报道需经级别较高的部门批准。近些年公众能在电视等相关媒体上看到的“庭

审直播”都是进行了相当细致的准备，并且大多属于“形象工程”，因此通过法律规定的“审判公开”这一合法、正规渠道，大众与新闻媒体往往很难获得有价值的案件信息。另外，即便是实践中各地法院推行的审判公开后的裁判文书公开，也存在不少问题。笔者通过与众多法官的交流获得了一个基本的判断：基于种种因素的考量，裁判文书公开承担的政治功能多于司法功能。哪些裁判的文书可以向社会公开，哪些不能公开，都由法院根据各个案件不同情形定夺。

2.审判公开之外的“公开”更是混乱在司法实践中，有些案件检察院还没有提起公诉，公安部门的相关人士处于种种考虑已经开始接受媒体采访；当事人为了争取对己有利的舆论环境，而“极富智慧”地向媒体透露案情；新闻媒体为了“吸引眼球”，借助其无孔不入的组织和关系网络迅速获取案件信息进行报道；诸多的案件甚至还没有判决，已经成为了民众街头巷尾的热议话题。更令人不可思议的是，一些主流媒体甚至对一些案件的有罪无罪、罪轻罪重进行公开讨论和投票表决。例如备受公众关注的许霆盗窃案，在判决还未做出时，报纸、电视、网络，尤其是借助电视和网络这两种媒介的传播，几乎使许霆案家喻户晓。

3.公众意见的作用力进入审判场域，导致法官更加倚重案外因素刑事诉讼程序的完结是以案件判决生效并交付执行为标志的。在法官还没有做出判决，正在对案件材料进行梳理的过程中甚至还根本没有接触案件时，案件的部分案情即见诸媒体，实属违背法理。先通过媒体而不是先通过法庭和案卷了解案件，这难免会对法官心证的形成产生先入为主的影响，使审判流于形式。尤其是当公众对案件的是非曲直已经形成了绝对性的倾向时，法官的裁判不可避免地要受到已经形成的社会成见的影响。而要使法官作出与公众意见相悖而忠于法律的判决，在司法实践中，至少是在中国的司法实践中，法院和法官将承受来自方方面面的巨大压力。更为严重的情形是，法官有时对舆论信息的接触甚至是主动的、兴奋的，已经形成了审理案件先看舆论导向，见风使舵、明哲保身的不良司法“惯习”，严重侵蚀了司法的独立性。

三、案件信息不当公开的发生机理

为什么法律规定的只有在审判时才能公开的案件信息在审判前就可以被公众所知悉?公众的意见是如何影响法官审判的?

(一)案件信息不当公开的途径

1.新闻的本质属性就是不断寻奇求新，发现新闻点。愈是新奇的、重大的事物愈能引起新闻媒体的关注，以迎合大众的猎奇心理。新闻媒体借助其无孔不入的组织网络可以在第一时间迅速获取案件信息。求新求奇的特点也会使新闻偏离对事实进行客观全面的报道，而放大有益于吸引眼球的细节。

2.因为“媒体曝光”已成为很多案件最终得到解决的契机，被媒体关注过的案件也会受到司法机关的关注，这也正是人们利用了司法机关办案不得不考虑舆论压力而进行的“极富智慧”的行动选择。因此很多案件在进入司法途径解决之前就已被新闻媒体捷足先登而见诸报端了。这样一来，很可能还未被司法机关立案的案件，已经受到公众的极大关注。但是因为新闻的视角和标准与刑事司法的判断标准尚存差异，无疑使司法机关办案处于尴尬境地。

3.侦查机关及其工作人员接受媒体采访，对案情进行报道。较为有影响力的案件，在侦破时，有时基于安抚社会大众情绪考虑，或者是对犯罪形成震慑考虑，甚至是以对公安侦查机关进行表彰赞扬为动机，侦查机关接受媒体采访，案件情况便被报道。一个完整刑事诉讼程序的完结是以案件判决生效并交付执行为标志的，而在法官还没有做出判决，正在对案件材料进行梳理的过程中甚至还根本没有接触案件时，侦查机关就对案件的部分细节向社会媒体公布，法官此时如同媒体的其他受众一样，通过媒体了解案件，这难免会对法官心正的形成产生先入为主的影响。

(二)信息不当公开影响审判的两种方式

公众对于刑事审判的态度，无论是认同还是不认同，一旦形成强烈的舆论导向，都会令法官在忠于法律和偏向民意间难以取舍。分为两种情况来讨论：

1.公众认同公众根据并不客观全面的案件信息，在新闻媒体的“错误”引导下，尽管有时这种“错误”并非故意而为，而是源于新闻媒体和司法机关掌握信息的不对等，对案件的判断形成了错误的倾向，这无疑也会对法官做出正确判断形成消极影响。一方面，新闻媒体掌握的是不全面甚至是有瑕疵的案件事实，而另一方面，法院却掌握了定案的全部事实。如此，信息不对称情形下的公众认同，事实上成为法官做出错误判决的激励机制。

2.公众不认同公众根据较为贴近案件真实的媒体报道，对案件形成了一个大致准确的判断，而这时如果判决不被公众认同，对规范法官办案，纠正法官违法起到了舆论监督的作用。这种不认同，无疑不属于我们所说的产生“影响”的范围内。如果公众根据不全面的媒体报道而不认同司法判决，这不仅使审判本应有的教化意义不复存在，也使判决的可接受性受到极大的质疑，一个称职的法官即使在此时坚守了对法律的忠诚，也会受到公众的非议，对法官形象和法官权威的贬损毫无疑问地发生了。

四、中国式刑事案件公开机制的构建

(一)系统构建刑事案件公开机制应具备的三个思路

1.禁止侦查机关审前阶段不适时不恰当的案件信息公开我国《宪法》、《刑事诉讼法》只是对刑事案件的审判公开做出了原则规定，而对审判前的侦查和审查起诉阶段案件信息向社会的公开并无涉及，但是法律所没有关注，并不是说就不存在问题。这里没有罗伯特·C·埃里克森(Robert C.Ellick－son)所说的“无需法律的秩序”，相反，因为法律的缺位，实践就变得混乱。因此，刑事案件公开机制规制的第一个思路就是：明确禁止审前阶段不适时不恰当的案件信息公开。

2.保证新闻监督进行，但要设置防止干扰法官正常审判的隔离装置毫无疑问，新闻监督对司法程序来说，是最好的防腐剂。但是不恰当不适时的监督过犹不及，就变成了不当干预。将徘徊于监督与干预之间的新闻媒体引向对司法过程“正常的监督，适当的张力”，使案件在尘埃落定前，保证刑事诉讼的“程序自治”，保持法官与公众舆论的适当距离。

3.满足大众的知情权，但是对新奇事件——在法院很可能意味着疑难案件，应当给法官提供独立思考、独立决断的环境既要满足人们的好奇心理、保障知情权，又要把握好对新奇事件报道的时机和尺度。法官独立需要外部舆论环境在特定情形下保持缄默。当新闻媒体的不当影响确实存在时，必须要切断法官接触媒体形成案前预断的根源。对于疑难案件更是如此，疑难案件更需要精深的法律知识和训练有素的逻辑思辨，这不仅是因为“法律需要经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知”，而且还源于疑难案件往往看上去和常理是相悖的，而

民众却是依靠常理进行判断的。

(二)问题的解决

首先，在宏观上，应当为刑事案件公开机制的合理化创设一个良好的制度环境，具体而言，应当进行以下几个方面的改革：

1.在相应的新闻采访规则中规定：对于反映到媒体希望曝光的刑事案件，应当至少具备有中级人民法院一级的生效判决方能作为新闻素材予以报道，并且报道应当忠于法律和事实，涉及案情应当客观全面，否则媒体不能予以报道，若进行报道则即构成对司法独立的威胁，要承担相应的不利后果。而报道是否构成对司法的威胁应当由国家新闻总署和最高人民法院共同判断。这样，既能从总体上保持新闻对司法的监督制约作用，也能保证法官在一个相对宽松不受干扰的环境中对案件做出正确的判断。我国关于新闻领域的规制还是比较匮乏的，如关于新闻报道、采访的一些基本问题在法律领域里便付之阙如，“虽然我国只针对某些领域的采访在法律上进行了限制，但对于媒体的采访权没有相应的法律进行具体解释”。新闻监督的正常进行必须杜绝过犹不及，新闻监督权到底是一种什么样的权利，其行使范围是什么，边界在哪里，这些问题都需要一部比较健全的新闻法予以进一步的明晰。

2.在中级人民法院建立新闻发言人制度，统一对外进行案件的信息公布：满足公众的知情权和媒体的报道需要，保护法院、法官不受因获取不全面信息而形成的错误舆论所干扰。新闻媒体想方设法获取新闻素材对案件进行报道的事实，也说明了司法机关没有一个正式面向社会大众的案件公开机制，如果正确地对信息予以公布，对媒体的报道进行适当的引导，就会缓解目前刑事办案中法院与媒体的紧张关系，也会极大改善法官因不当新闻报道所处的尴尬境地。2006年9月12日，时任最高人民法院院长的肖扬宣布最高人民法院和高级人民法院两级新闻发布体制正式建立。但是新闻发言人制度建立的重点应当是各中级人民法院，因为这一级法院承办了绝大多数重大、疑难、复杂案件，这些案件较易引起社会普遍关注与热议，不少是具有前沿性的案件。如“许霆盗窃案”中的广州市中级人民法院。因此短期看，应在中级人民法院建立新闻发言人制度。长远来看，全国各级法院都应建立新闻发言人制度，由法院统一向社会公布案件情况，并对新闻媒体的疑问予以解答，减少公众产生误读、误解的机会。

其次，具体在刑事诉讼领域，要实现刑事案件公开机制科学化系统化。短期来看，在即将进行的《刑事诉讼法》修改中，可以进行以下几个方面的改革：

1.严格限制侦查机关在刑事案件还在办理期间接受媒体采访。对重大疑难案件，应当规定至审判生效时，在不违反相关法律法规的前提下，侦查人员和侦查机关才能接受相关媒体的全面、客观采访。案件在未进行审查起诉和审判时，已经向媒体公开，容易使刑事诉讼受到不当干扰。人为地让法官在裁判定夺时，增添了一种不必要的“考虑”，而这种考虑本身未必有利于司法公正。把接受新闻监督的时刻推迟到审判阶段，不仅有审判公开原则来保障，并且有未来可以预期的全面的法院新闻发言人制度相配合，我们完全有理由期待更为全面的新闻监督和更为中立的司法审判。

2.鉴于媒体报道对被告人可能会产生的不利影响，应当赋予被告人或者辩护律师申请法庭延期审理的权利。大法官克拉克认为若是审前的倾向性报道有合理的可能损及公平审判，法官应当延期审理(continuance)直至影响减弱。在我国现行《刑事诉讼法》中，并没有在案件受到舆论影响，法庭可能对被告人作出不利判决情形下的延期审理。应当赋予当事人或者辩护律师相应的申请权，由法院另行组成合议庭判断是否已经产生不利影响，待媒体报道造成的预断被人们逐渐淡忘时，再择机进行审判。这时再进行审判时还应遵守《刑事诉讼法》关于审判公开的基本规定。当然，因此而导致的审判过分延迟，不应计算在刑事案件的审判期限中。此种情况下的延期审理应当以建立较完善的保释制度为补充条件，避免长时间羁押被告人造成的不利影响。

3.建立媒体报道的限制令制度。限制令是指由法院签署的旨在限制某种信息流通的命令。限制令有针对诉讼参与人和针对大众传媒两类。前者旨在限制诉讼参与人向外界泄露有关案情；后者则旨在禁止媒体传播有关信息。两者对新闻自由都构成一定程度的限制。针对媒体的限制令的限制范围由法官在具体案件中的需要而定，一般而言可以包括限制传媒报道某些特定情节、被告供述、侦查资料记录、以及暗示被告可能有罪或无罪的证据材料等。在美国自Sheppard案后，限制令成为法官控制审理中案件公开曝光的常用工具。从1966至1976年间，初审法院大约签署了175个限制令，其中39个直接限制媒体就审理中案件的某些方面进行报道和评论。中国可以借鉴美国的此项做法，对于一些影响重大、涉及前沿性理论与法律空白的案件，赋予法院发布限制令的权力，当然这项权利的具体行使程序可以是，由案件管辖法院逐级申请至最高人民法院，由最高人民法院统一严格掌握发布限制令的标准，避免滥用以侵犯言论自由权利。

五、结论

法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。司法过程只能是法官智慧与司法理性彰显的过程，必须运用“专门的职业或技艺”方能实现。而审判之外任何足以产生误导的信号，都有可能将法官引向黑暗深处，当然也可能将他们引向光明，但那已经不是法官在审理了，司法审判的意义也不复存在。

刑事案件公开机制的制度化和体系化，无疑会给办案法官和管辖法院提供一个较为中立的司法环境，为真正实现刑事诉讼的程序自治创造条件。也给公众意见和新闻监督设置了接近司法的恰当距离。

责任编辑卫玲