美国金融刑法中的scienter及对我国证券期货犯罪立法的启示

作者简介:A曹廷生(1979- ),男,河南信阳人,刑法学硕士,南京市中级人民法院法官助理,研究方向为国际刑法、金融刑法。

摘 要:根据翻译理论的忠实和通顺原则,scienter应当翻译为“欺诈的故意”。美国刑法中,scienter主要应用于证券期货领域,是认定内幕交易、操纵市场等欺诈犯罪的必备要件之一。作为由判例法发展而来的scienter,其认定标准、适用范围等方面的规则,对我国证券期货犯罪立法的完善有着重要的借鉴意义。

关键词:美国刑法;scienter;欺诈;证券;期货

中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)12-0071-05

Scienter在美国法中的适用范围非常广泛,一般被司法机关用作认定违法或犯罪法律责任成立的主观标准,目前已经发展成为美国证券期货领域中一项极为重要的规则。然而,我国学者在介绍美国证券期货法律制度的时候,对scienter很少有专门研究。本文试图从金融刑法的角度,在系统介绍scienter的概念、认定标准、适用范围等基本问题的基础上,探讨这一规则对我国证券期货犯罪立法完善的几点重要启示。

一、scienter的名称、概念及特征

1.scienter的名称

英语中,scienter是一个从拉丁语演化而来的单词,它和science(科学、知识)有着相同的词根sci-,意即知道(knowledge)、意识(mind)。[1]我国刑法学者对scienter有不同的翻译方法,第一种做法是译为“欺诈”,[2]其主要是在证券期货犯罪领域内考察scienter,认为证券期货犯罪均为故意犯罪并且必然带有欺诈性,所以scienter即为“欺诈”。[3]这种翻译的专业性和针对性较强,但是,笔者认为也存在一些问题:第一,证券期货犯罪中,“欺诈”一词原本就有多重含义,[4]将scienter翻译成“欺诈”,会进一步增添“欺诈”含义的不确定性。第二,“欺诈”可以理解为一类犯罪行为的概称,而scienter仅仅是欺诈犯罪构成中的主观方面,不能涵盖客观要素,译作“欺诈”冲蚀了其作为主观构成要素的属性,有扩大外延之嫌。第二种译法是直译为“明知”,[5]这种做法固然可以将scienter限定在主观要素的范围内,但是,“明知”一词,在美国刑法中一般是指knowledge,[6]scienter并非是所有犯罪中都必须具备的主观状态,而专指各类欺诈犯罪、尤其是证券期货犯罪中的主观状态。所以,这种直译不利于将scienter和刑法中的knowledge区分开来,因而也值得商榷。那么,scienter究竟应当如何翻译呢?

翻译理论中,术语的翻译一般应当坚持忠实与通顺两大标准的辩证统一。scienter作为美国刑法中犯意(mens rea)的一种具体形态,指的是一种主观状态,其汉译首先应当限定在这个范围之内。其次,scienter与一般犯罪故意又有所区别,其主要指发生在欺诈行为中的主观心理状态,这一点在翻译时也应当有所体现。可见,不论将scienter翻译为“欺诈”还是为“明知”,都有失偏颇,违背了翻译的忠实原则。笔者认为,scienter的准确翻译应当为“欺诈的故意”。“欺诈的故意”是一个偏正式短语,它既体现了scienter作为主观要素的本质,又兼顾了scienter所具有的欺诈属性,因而应当是比较符合翻译理论要求的。

2.scienter的概念

许多权威著作或者工具书都试图对scienter下一个定义,如《布莱克法律词典》对于scienter的解释就是knowingly,根据该词典,scienter经常被用于形容行为人的犯罪认识。[7]维基百科官方网站的解释是,scienter是一个指涉不法行为(wrongdoing)的目的(intent)或者认识(knowledge)的术语,其意味着行为人对其不法行为有着明确的认识,甚至在实施行为前,这种认识已经具备了。另有元照法律词典等,各种表述不一而足,他们的共同缺点是将scienter的范围界定得极为宽泛,看不出scienter与knowledge等术语有何区别,因而并没有反映出scienter的本质属性。

Scienter肇始于英国法。英国法上,scienter起初主要是用以处理动物直接致人损害的赔偿问题。目前,通常意义上的scienter是作为法院判断违法或者犯罪成立的标准。美国刑法中,尽管scienter在环境犯罪等领域也有适用,但其最主要地还是适用于证券期货领域内,比如作为1934年《证券交易法》section10(b)中的欺诈行为的必备要件等,基本上已经成为这个领域的专业术语了。[8]但是,作为判例理论发展出的一项规则,立法及立法机构从未对scienter的概念作出明确界定,理论中的表述也是争说纷纭、各执一词。为了缓解这一局面,在Ernst & Ernst v. Hochfelder案中,联邦最高法院曾试图给scienter下一个定义,即“包含欺诈、操纵或者诈骗目的的一种主观状态”(a mental state embracing intent to deceive, manipulate, or defraud)。[9]这个概念是联邦最高法院在人们对scienter含义及认定标准严重分歧的语境下形成的一种权宜性的归纳,它仅仅描述了包含scienter的犯罪故意(guilty knowledge)的几种类型,并没有告诉人们什么是scienter。严格来讲,它其实并不是一个“概念”。

我国学者在介绍美国相关法律规范时,认为证券期货犯罪故意中的scienter,与一般欺诈有所区别,是内幕交易以及操纵市场等欺诈行为的必备要素,具有专业性及仅适用于白领犯罪,是行为人的故意所致,行为人要为此承担严格举证责任(strict liability)。[10]从形式逻辑的角度来看,这种描述也不符合“概念=属概念+种差”的基本构造,因而严格说来也算不上是scienter的概念。但是,与美国联邦最高法院的界定相比,这种表述大体上勾勒出了scienter在期货犯罪领域的主要特征和基本构造,因而更具有实质意义,对我们理解scienter有着重要的参考意义。

3.scienter的特征

第一,与一般欺诈相比较,首先需要明确的是,scienter是mens rea的一种具体形态,属于犯罪构成中主观要件的范畴,具有主观性。

第二,与knowledge相比较,scienter不是一般犯罪的故意,而是欺诈犯罪中的故意,因而具有欺诈性。

第三,即使相对于一般欺诈中的主观要素而言,scienter也具有特殊性,在美国刑法中,scienter主要指发生在证券业或期货业及其交易中的职业犯罪的故意要素,因而这种欺诈还带有职业性或专业性及仅适用于白领犯罪。

第四,构成的“截短性”。美国法中,证券期货欺诈犯罪的举证责任分配上,辩方承担是严格举证责任。并且一旦被认为主观上具备scienter,被告人的行为本身即可以成为定罪的充足条件,而无需同时要求具备一定严重程度的犯罪结果。

二、scienter的认定标准

包括证券期货犯罪在内的大部分金融犯罪都是数额犯,这类犯罪与侵权、违法行为最大的不同在于行为所涉的金额以及该金额所体现的社会危害性的差异,主观标准上的认定上则往往具有同质性。因此,我们不妨从侵权和违法行为的角度,来考察美国金融刑法中scienter的认定标准。

1.“实足推断”规则与scienter认定标准

1995年《私人证券诉讼改革法案》(以下简称“改革法案”)实施前后,对scienter的认定,美国判例实践及理论中有两种不同标准。“改革法案”实施前,提起证券欺诈请求的标准,一直适用Fed. R. Civ. P. 9(b)所确定的规则:“一个人的主观状态可予以概括证明”。“改革法案”的一个核心内容就是规定了scienter的新标准:证券欺诈之诉,需要对被告实施证券欺诈行为的“必需的主观状态”有一种“实足推断”(strong inference)。[11]“改革法案”的初衷,原本在于排除不必要的琐碎诉讼,避免讼累,但在什么是“实足推断”以及“实足推断”是否提高了原有诉讼标准的问题上,“改革法案”没有规定,美国议会也没有给出明确的实施指导意见。判例实践中,各联邦巡回法院的做法并不一致,总体而言,主要有三种基本立场。

(1)否定立场。第二巡回法院和第三巡回法院以“改革法案”和议会并未明确表明提高scienter认定标准为由,在请求标准和实体标准上都采取较为宽松的态度,仍然沿用“改革法案”颁布之前由第二巡回法院创立的“动机和机会”标准来判断scienter是否成立。依此标准,原告仅凭声明被告具有欺诈动机和具备实施欺诈的机会,或者通过举出证明被告存在轻率或有意行为的间接证据,就足以成立“实足推断”。[12]

(2)肯定立场。第九巡回法院采取了与第二、三巡回法院完全相反的立场,其明确排斥第二巡回法院创立的“动机和机会”标准,主张“改革法案”规定的“实足推断”标准不仅提高了scienter请求标准,同时也提高了其实体标准。换言之,第九巡回法院认为,“实足推断”不仅在认定scienter是否成立的实体性判断中提高了标准,而且在认定是否受理证券欺诈之诉的程序性判断中,也提高了标准。因此,在Silicon Graphics, Inc.案中,尽管没有对蓄意或者有意识的轻率(conscious recklessness)的范围作出界定,但认为根据1934年《证券交易法》的意旨,scienter至少应是“一种比过失(negligence)的程度要重的主观形态”。[13]

(3)折中立场。关于scienter认定标准的态度,大部分法院并不是像第二巡回法院和第九巡回法院那样截然对立、非此即彼的。以第六巡回法院和第十一巡回法院为代表的部分法院创立了所谓的“第三种标准”。实际上,这种标准只是对第二巡回法院和第九巡回法院的做法予以折中而已。这些法院主张,“改革法案”的“实足推断”并没有改变scienter的实体标准,仅仅是提高了其请求标准。因此,他们在判断有意行为或者轻率是否构成“实足推断”上采取肯定立场;但在程序标准上,他们根据案件具体情况,游移于两种标准之间。[14]

2.“集体欺诈故意”规则与scienter认定标准

除“实足推断”外,“集体欺诈故意”(collective scienter)规则同样对scienter的判断意义重大,也同样在美国法院之间存在着严重的分歧。“集体欺诈故意”理论具体到证券期货领域,即是所谓的“公司欺诈故意”(corporate scienter)理论。早先时候,“公司欺诈故意”理论在美国许多法院中得到认可,并被作为判断一个公司是否具备scienter的主要标准。依此理论,一个公司是否构成scienter,取决于“公司中具体作出(虚假——引者注)陈述的人员以及管理人员个人主观上的认知,而无需概括地要求公司全体员工和管理人员都具有集体故意”[15]。换言之,“公司欺诈故意”理论意味着仅仅通过证明某些个人具备scienter,就足以认定公司欺诈的责任,即使这些个人并非本案被告人甚至未曾亲为虚假陈述的行为。但是,近些年来,一些法院开始倾向于排斥“集体欺诈故意”理论的适用。

3.“轻率”与scienter认定标准。

不论对“实足推断”标准持何种立场,美国法院都认同蓄意和明知能够成立scienter无疑,但对于“轻率”(recklessness)能否构成scienter却一直存在争论。第二、三巡回法院,对这个问题大多采取相对宽松的态度,认为“轻率”也可以构成scienter。但处于相反立场的法院则持否定态度。还有一些法院,并不一贯坚持某一种立场,而是在具体案件中视具体情况而定,或者受到“改革法案”一定程度上的影响,在“轻率”前加上“有意识”(conscious)等限定语。总体而言,各法院在这个问题上的立场,是各法院对“实足推断”规则基本立场的涵摄和延伸,各自理由不再赘述。

由于实用主义哲学的作用,上述争论更多地体现在理论探讨上,实践中,各法院的做法并不像理论探讨那样对立鲜明,大部分法院都采用一种“整体主义”(holistic) 的态度,通过综合考虑具体案情来决定scienter成立的标准。但这些形形色色的标准,为法院在实践中认定证券期货犯罪中scienter的成立与否提供了丰富的素材。

三、scienter在证券期货犯罪中的适用

1.适用范围的广泛性

美国证券期货犯罪采用的是附属刑法的立法模式,其1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、2000年《商品期货交易现代化法》等法律文件涉及证券期货犯罪的类型主要有侵占财产的犯罪、挪用保证金的犯罪、操纵市场的犯罪、虚假陈述的犯罪、欺诈客户的犯罪、内幕信息犯罪、非法从事证券期货交易的犯罪等。综观这几种犯罪类型,我们可以发现美国证券期货犯罪立法有一个非常鲜明的特点,那就是特别重视对欺诈行为的规制:首先,反欺诈条款在立法中占据了大量篇幅,其规制范围几乎覆盖了证券期货交易的全部流程;其次,上述几种犯罪类型,有的直接是欺诈行为的具体形态,比较典型的有虚假陈述、内幕交易、操纵市场以及欺诈客户等,从广义上讲,这些行为都可以称作欺诈,只有侵占财产、挪用保证金以及非法从事证券期货交易等少数几种犯罪,虽然与欺诈无直接关联,但实践中,往往都伴随着欺诈行为发生,或者是欺诈行为的一部分。而scienter的含义充分刻画了证券期货违规、犯罪与一般欺诈的界限,甚至被确认为证券期货领域的职业词汇,成为认定操纵市场等证券期货领域里带有欺诈交易行为的基础,有操纵市场等欺诈行为,“必有scienter一词的内容”。由此可见,在美国证券期货犯罪中,scienter的适用范围非常广泛,成为所有包含欺诈的犯罪行为的必备要件之一。

2.适用对象普遍性

适用对象上,一切被指控实施证券期货欺诈行为的主体,都需要被证明主观上存在着scienter,这些主体既包括交易主体,也包括自律机构、监管机构以及相关人员。因此,scienter的适用对象具有普遍性。这一点,在美国判例实践及理论中认识基本一致,存在争议的是scienter对一些特殊主体的适用问题,比如控制人责任(control person liability)中的控制人等。

美国1934年《证券交易法》section20(a)规定,任何直接或间接对另一应负责任的人(被控制人)有控制关系的人(控制人)都应当承担相应的责任,除非控制人的行为是出于善意,或者并未直接或间接导致他人实施欺诈行为。换言之,对于那些“应受惩罚地”(culpably)参与欺诈行为的控制人,《证券交易法》section20(a)将追究其责任。这种规定看似明确,但是当被控制人的欺诈行为得以确定之后,在如何认定控制人是否应受惩罚地参与该行为的问题上,法律却语焉不详。判例实践中,各法院做法不一。包括第二巡回法院在内的一些法院认为,“应受惩罚的参与”(culpable participation)是发起指控的必备要素;而另外一些法院则认为,“应受惩罚的参与”的欠缺,仅仅是辩方的一项有力抗辩。这两种做法在实际效果上的差别,远比语言表述上的差别大得多。第一种做法要求指控方在指控时,scienter适用于控制人的条件是,指控方能够举出证据,证明当被控制人正在实施欺诈行为时,控制人知道或者应当该种事实的存在,并且这种证据要足以符合“实足推断”。而第二种做法则意味着,指控方在指控中无需证明控制人“应受惩罚的参与”的存在,而是由辩方证明此种情势之欠缺,否则就要承担“控制人责任”。譬如在前述NUI等判例中,法院发现欺诈的指控只针对公司提出而没有对公司管理人员提出,但是仍然判定指控也适用于这些个人。

四、scienter对我国证券期货犯罪立法的启示

1.对罪名体系的启示

除《刑法》第225条“非法经营罪”等少数条款以外,我国证券期货犯罪罪名主要集中在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中。依据通说观点,《刑法》分则中类罪的排列是以同类客体为标准的。这就意味着,我国证券期货犯罪都有着相同的同类客体或者同类主要客体——金融管理秩序。然而,通过考察美国法中的scienter,笔者不禁对此产生质疑。

尽管金融犯罪一般都是故意犯罪,并且scienter的适用范围具有广泛性,但是美国法中,只有部分证券期货犯罪要求行为人在主观上具备scienter,另外一些则没有这种要求,比如擅自开设期货交易所等。这说明,根据是否以scienter为要件,美国证券期货犯罪可以划分为两大板块:一是发生在交易过程中或者与交易有直接关联的犯罪,这类行为一般都以scienter作为主观构成要件;另一类是一些违背市场准入、市场监管规则等发生在交易领域之外或者与交易无直接关联的犯罪,这类行为并不属于欺诈行为的范畴,不以scienter为要件。如果套用大陆法系犯罪客体理论,前者主要侵害了交易秩序,因而应当属于侵害金融交易秩序的犯罪;后者不直接侵害交易秩序,因而属于侵害金融管理秩序的犯罪。这两种犯罪的客体或主要客体并不相同,不应当等同视之。我国证券期货犯罪立法乃至整个金融刑法,显然都没有将这两类犯罪作区分,而是铁板一块。

基于上述启示,笔者主张,我国《刑法》应当根据欺诈故意所指向客体的不同,改造现行证券期货犯罪的罪名体系。其一,将主要侵害金融交易秩序的罪名从第四节中析出,单独成立第五节,节名为“破坏金融交易秩序罪”。这些罪名主要包括内幕交易、泄露内幕信息、操纵市场等欺诈犯罪。其二,第四节节名仍然叫“破坏金融管理秩序罪”,但只保留真正意义上的以侵害金融管理秩序为单一客体或者主要的罪名。这些罪名包括擅自设立金融机构、非法从事期货交易等。其三,现第五节中的“金融诈骗罪”,因其本质上属于财产犯罪,应从第三章中撤出,置于“诈骗罪”之下。

2.对构成形态的启示

主观构成形态上,尽管证券期货欺诈犯罪不是目的犯,但scienter与一般故意犯罪中的故意也是有所区别的。前者指明了犯意的特定内容,即“欺诈的故意”,而后者并没有这种要求。我国金融刑法在主观构成形态的设计上,只对目的犯和非目的犯作了区分,而对非目的犯的主观构成,则是一体对待的。譬如,将侵害金融交易秩序和侵害金融管理秩序的证券期货犯罪的主观形态一视同仁,没有区分“欺诈的故意”与普通故意。换言之,在证券期货欺诈行为中,行为人只要具备普通意义上的故意,就可能成立犯罪。因此,笔者建议,我国金融刑法应当将scienter作为证券期货犯罪的主观要件,使其区别于其他类型的故意犯罪。

客观构成形态上,我国有学者主张,基于法益保护的需要,金融刑法对证券期货犯罪进行规制的出发点是维护金融秩序而不是保障公私财产权,所以,金融刑法应当采取行为犯模式或者“抽象危险犯”模式。[16]根据行为犯——结果犯二分理论,相对于结果犯模式而言,行为犯模式将犯罪既遂点提前,更加有利于检察机关的举证和追诉,从而更加有利于金融秩序的维护。这种观点与美国法中的scienter规则不谋而合。如前所述,scienter在证券期货犯罪领域中适用的一个重要特点就是,一旦行为人被认定具备scienter,其欺诈行为本身就足以成为承担刑事责任的充足理由,而无需要求同时具备一定严重程度的危害后果。反观我国金融刑法,却规定了大量的数额犯,而数额犯是结果犯的一种具体形态。因此,笔者认为,金融刑法应当消除立法趣旨和立法技术上的这种背离,矫正证券期货犯罪的客观构成形态。进一步论述请参见曹廷生:《论金融诈骗罪的客观构成形态》,载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第1期。

3.对举证责任设置的启示

证券期货犯罪是职业犯罪,犯罪行为专业化程度很高,并且,根据信息对称理论,犯罪中许多信息是不为外界所知晓的,所以,要求控方证明行为人主观上存在犯罪故意并不是一件容易的事情。为此,美国法中,scienter采用严格举证责任的规则,只要控方的指控符合形式要件,举证责任就转移到辩方,由辩方证明被告人不具备这种欺诈的故意,如其不能证明,法院将认定scienter成立。这一点,可以为我国证券期货犯罪立法所借鉴。尽管在客观构成形态上,立法可以通过将证券期货犯罪设置为非目的犯、行为犯,以降低追诉犯罪的难度。但是,证券期货犯罪是职业犯罪、白领犯罪,检察机关欲证明故意的存在仍然比较困难。实践中,有的司法机关以事后事实来推定行为人主观上是否存在犯罪故意,但这种做法有结果责任之嫌,遭到学者的批判。笔者认为,我国刑事诉讼立法可以考虑在证券期货等职业犯罪以及环境犯罪等领域,借鉴美国做法,引入scienter,采用严格举证责任规则,降低对这类犯罪的追诉难度,增强刑法对这类犯罪的抗制效力。□

参考文献:

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[12]Press v. Chemical Inc. Servs. Corp.,166 F.3d 529,538 (2d Cir:1999).

[13]Sec. Lit.,183 F.3d 970 (9th Cir:1999).

[14]In re Comshare Inc.,Sec,Litig.,183 F.3d 542,550-51 (6th Cir:1999).

[15]Southland Sec. Corp. v. INSpire Ins. Solutions,Inc.,365 F. 3d 353,366 (5th Cir:2004).

[16]高艳东.金融诈骗罪立法定位与价值取向探析[M].现代法学,2003(6).

责任编辑:钱国华