发回重审案件能否排斥上诉不加刑原则

申 云 温如敏

刑事上诉制度是根据我国《刑事诉讼法》两审终审的制度设计，为了保障被告人的权利、确保审判质量而设立的诉讼程序。该程序的设置为一审被告人提供了由上一级法院重新审查得到公正审判的机会。上诉不加刑原则的确立旨在保护被告人上诉权利，使其不至因害怕上诉后再次审判承担更加不利的后果而不敢提出上诉，不得不放弃由上一级法院重新审查的机会，从而最终导致上诉程序被虚设。但是对如何在处理具体案件中理解、适用上诉不加刑原则，各地的做法不一，有损法律的权威，同时不利于保障一审被告人的诉讼权益。

在我国刑事二审程序中，上诉案件并不是完全由二审法院做出最终具有法律效力的判决和裁定，很多是由二审法院发回一审法院重新审理。根据《刑事诉讼法》第190条规定和《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第257条第1款第(五)项规定，有两种情况是确定不加刑的：凡是第二审人民法院审判的只有原审被告人上诉的案件，一律不得加重被告人的刑罚；事实清楚、证据充分的案件，不得以任何形式加重刑罚。但是，对于事实不清，证据不足发回重审的案件，能不能对被告人加刑，上诉不加刑原则是否在这类案件中适用，在理论和实践中都有较大的争议。主要有两种观点：

一种观点认为：发回重审案件可以加刑。这也是实践当中普遍的做法。有观点指出，“上诉不加刑原则只适用于二审法院直接改判的案件，不适用于发回重审的案件”。认为，发回重审的案件原审法院按照一审程序审理，查清事实后该加刑的加刑，该减刑的减刑，如果被告人不服重审判决，还可以提出上诉。还有观点认为在司法实践中，以下两种情况不受上诉不加刑原则的限制：一是因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件。若查清了原判确实没有查清的事实和证据，根据查明的事实和证据量刑，可不受上诉不加刑的限制。二是经过二审审理，若发现新的犯罪事实，应该改变控诉范围，发回原审法院重审。对于发现新的犯罪事实的案件，原审法院可以不受上诉不加刑的限制，但是，上述情况必须是“确属原判事实不清或证据不足以及真的发现了犯罪事实，在重审时加刑不属违背上诉不加刑原则。”

另一种观点认为：发回重审案件不可以加刑。认为发回重审案件加重被告人的刑罚是变相加刑，动摇了上诉不加刑原则的根基。如樊崇义教授就认为若发回重审加重刑罚，此时第一审法院若对被告人加刑，按诉讼法的规定并不违法，但这种情况与那种明显的违法重审，对上诉不加刑的损害结果是相同的。”“任何变相加刑的做法，都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空，结果不是有弊无利，至少也是弊大于利”。

笔者认同第二种观点，认为在刑事诉讼中要切实贯彻执行上诉不加刑原则，对事实不清，证据不足发回重审的案件，一审法院重新做出判决时，不能加重被告人的刑罚。理由主要有以下六点：

一是上诉不加刑原则的价值蕴含要求不能加刑。上诉不加刑原则是刑事二审程序中的特许原则，是法律赋予被告人的一项重要权利，被称为保障被告人上诉权的基石。起源于西方现代刑事诉讼的上诉不加刑原则是为了保障人权而诞生的。古代欧洲罗马共和国时期由于迷信神示证据，奉行“一事不再理”原则，没有上诉制度。中世纪和歐洲由于对君权的畏惧，一般也是一审终审。资产阶级革命胜利之后，西方各国为保护被告人权利，继续实行“一事不再理”原则。但是一次判决有可能出现错误，损害被告人的利益的情况，因此必须对“一事不再理”原则有所突破，设立上诉制度予以救济。然而这种救济程序必然破坏法律的稳定性，并可能剥夺因“一事不再理”原则而获得的既得利益，为了调和上诉制度带来的法律的稳定性和真实性的冲突和摩擦，并彻底落实人权保障至上理念，上诉不加刑制度即应运而生。由此可以看出，上诉不加刑原则完全是为被告人利益产生的，不能让被告人行使一项法律赋予的权利反而获得不利的后果。否则势必会造成被告人“越上诉、越加刑”的想法，对上诉彻底失去信心，很可能出现即使一审判决错误也不敢上诉的情况，最终客观上限制被告人的上诉权利。因此，由被告人上诉后发回重审的案件，从保护被告人利益角度，不能加刑。

二是允许发回重审案件加重被告人刑罚，可能会导致处理案件上的不平衡。最突出的表现是会造成同案不同刑的现象，导致司法不稳定。首先，事实是否清楚、证据是否确实充分，本身就没有量化标准，案件是否“事实清楚，证据充分”，由法官说了算。相同的案件有的法官认为已经事实清楚，可能换了别的法官就认为某些细节事实不清楚。其次，在认定案件事实不清、证据不足后，根据我国《刑事诉讼法》第189条第(三)项的规定，有两种处理办法，一是查清事实后直接改判，一是发回重审，在此法官有绝对的选择权。若法官选择直接改判，就受上诉不加刑的制约，这是毋庸置疑的：但是若法官选择将案件发回重审，则被告人就面临着被加刑的危险。就导致同样的案件仅仅因为法官的处理决定不同，有的被告人不被加刑，有的被告人被加刑两种截然不同的结果，这不仅对被告人不公平，而且会破坏司法稳定性和权威性。

三是从文义逻辑上看，应当遵循上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第189条第(三)项规定，“原判决事实不清、证据不足的……也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。第192条规定“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”第192条是对第189条第(三)项的延伸，具体规定了重新审判应当适用的程序。这两条规定都规定在第三章第二审程序中，而上诉不加刑原则是刑事二审程序的一项原则刑规定，适用于整个二审程序。因此，无论是只有被告人上诉引起的第二审程序审理的案件，还是被二审法院发回重审的“依照”第一审程序进行审判的案件，都应当遵循第二审程序的原则性规定。另外，刑事诉讼法第192条规定依照第一审程序进行，应当是从形式上依照第一审程序进行，即在合议庭组成上、在法庭审理过程等程序问题上依照第一审程序。并不是意味着发回重审的案件可以规避刑诉法规定的二审程序的原则性制约。

四是发回重审后加重被告人刑罚，实际上是被告人在一定程度上分担了一审检法机关的某些错误。案件认定事实不清，证据不足，一审检察机关也没有提出抗诉。由此造成对被告人定罪错误从而导致量刑较轻的一审判决错误，是一审法院和作为公诉、法律监督机关的检察院的共同错误的结果。应当由错误的司法机关及其工作人员承担。如果被告人没有提出上诉请求，那么这个错误可能永远都不会被发现，被告人也不会被加重刑罚。而一旦丝毫不懂法律适用的被告人为自己利益提出上诉，他绝对不会想到，自己的上诉请求成为了检法两家司法机关纠正自己工作失误的机会，他自己纠正了司法机关的错误，本人不仅没有获得较轻的刑罚，反而被一审法院重新审理后加重了刑罚。这实

际上是由被告人来承担司法工作者的责任，不仅不利于保障被告人上诉的权利，而且可能助长检察官、法官工作的任意性，不利于司法工作人员业务素质的提高和责任心的培养。高法和高检关于再审程序对被告人加刑的限制规定，在一定程度上也体现了保护被告人利益，防止转嫁错误的法律意识。

五是禁止发回重审加重被告人的刑罚，有利于防止法官自由裁量权的滥用。如果允许发回重审能够加重刑罚，只要二审法院欲加重被告人的刑罚，就很容易找到借口将案件以事实不清、证据不足发回重审，并通过原审法院加重被告人的刑罚。在具体办案中，笔者确实也遇到法院以“事实不清、证据不足”为由，实际上就是为了加重被告人刑罚而将案件发回重审的案件。如，笔者参与办理的何某受贿一案，一审判决其犯公司企业人员受贿罪，有期徒刑一年。何某收到判决后提出上诉，二审法院经审理后以事实不清，证据不足发回重审，一审法院在证据完全没有发生变化的情况下，判处其犯受贿罪，有期徒刑三年六个月。笔者经了解证实，二审之所以发回重审就是因为一审对被告人判得较轻，想通过发回来加重被告人的刑罚，从而体现罪刑相适应。另外，案件被发回重审到原审法院。虽然另行组成合议庭审理，但毕竟还是在同一个法院，公诉人也没有更换，如果认为可以加重刑罚，暂且不论是否违背了回避制度，从情理上看，一审法院很可能利用手中的裁量权对其加重处罚，法律就很可能沦为少数司法人员泄愤的工具。

六是发回重审加重被告人刑罚的做法，实际上使被告人上诉之后的结局变得难以预测，且客观上充满风险。也就是说，只要上诉，事实上就存在被发回重审的可能性，也就导致存在被加重刑罚的可能性。所谓原则，应当是权威的、稳定的，上诉不加刑原则作为一项原则也应当是权威的，稳定的，一旦在司法操作中打开了缺口，存在了例外，司法的权威性就会荡然无存，也会置被告人的利益于一种不确定状态中，最终损害两审终审制。上诉不加刑原则本身规定得非常清楚，之所以会出现分歧与发回重审制度本身存在的弊病有着千丝万缕的关系。司法实践中事实不清，证据不足案件发回重审的弊端越来越凸显。无论学界还是实务届取消事实不清、证据不足案件发回重审的呼声越来越高。但在当今发回重审制度并没有取消。而且还被法院大量采用的现实中，有必要統一司法尺度，规定对仅由被告人上诉后被发回重审的案件应当受上诉不加刑原则的限制。

综上，笔者认为，无论是从内在价值蕴含，还是从文义逻辑理解，或是从司法改革趋势来看，事实不清，证据不足而发回重审的案件都应当受上诉不加刑原则的制约。当然对该原则的理解可以有变通，但是任何理解和适用都不能从根本上违背其旨意，比如，《解释》第257条第(二)项规定，“对原判事实清楚，证据确实充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”就是在绝对尊重不加刑基础上的灵活变通。因此，笔者认为，该原则适用于所有仅有被告人上诉引起的一系列程序审理的案件，当然也包括发回重审按照一审程序审理的案件。

但严格遵循上诉不加刑原则，这并不意味着对事实、证据确有错误的判决不加处理。笔者认为可以分两种情形来处理：第一，只要没有发现新的犯罪事实，都不能加重刑罚。若经过审理发现具有法定或者酌定从轻、减轻处罚情节或者事实的应当予以改判；若经过重新审理，发现了决定或者影响其行为应当适用的比较重的法定刑幅度、罪名的事实(如具有某种特定身份、出现加重结果)，及刑法规定的从重、加重处罚情节的事实，量刑畸轻的，应当通过审判监督程序纠正。第二，对于发回重审后发现了新的犯罪事实的，即发现遗漏的犯罪事实或者重新犯罪的，对于新发现的犯罪事实由公诉机关另行起诉，对于原判认定的事实依照上诉不加刑原则处理。待新发现的犯罪事实做出判决后，再根据《刑法》第70条的规定，对被告人进行数罪并罚。这样既保证了打击犯罪的实体公正，又兼顾了维护被告人利益的程序公正。

结论

从实质上来讲，“上诉”是刑事诉讼中的一种程序。“加刑”是审判中对刑法的具体理解和运用，上诉不加刑是程序规则对实体运用的制约。之所以会出现分歧和争议，说到底是程序和实体之争。社会正义的实现，要以人民看得见的方式实现，刑事诉讼不但要确保实体正义，更要确保程序正义，只有经过了正当程序得出的结论才能为社会公众信服。在当前追求“事实清楚”、“有错必纠”的实体公正的司法语境中，程序正义有时候会被人为的忽视。但是，我们期望随着司法人员素质的提高，社会民众对程序正义的逐步支持和理解，立法、司法机关能够越来越认识到程序正义的独立价值。在二者发生冲突时，越来越关注程序正义。在刑事二审程序中，才有可能全面、彻底贯彻上诉不加刑原则。