公司的侵权行为能力与雇主责任的区别及意义

刘德玉 李红军

摘 要:本文拟通过比较公司的侵权行为能力和公司承担雇主责任的区别,对《民法通则》第43条作了分析检讨,认为该条规定既不能成为确定法人具有侵权行为能力的依据,也不能作为认定公司具有侵权行为能力的依据,故而有检讨的必要。

关键词:侵权行为能力 雇主责任 区别

中图分类号: D923 文献标识码:A

由于公司系法人之一种,因此公司的侵权行为能力的确立,往往都是通过对法人的侵权行为的规定来确定的。一般认为,我国《民法通则》第43条 是我国现行法关于法人侵权行为能力的规定,有学者认为《民法通则》“这一立法迎合了与法人有关的侵权责任分配的立法趋势” ,但我们认为,该通则第43条的规定实际上混淆了法人的侵权行为能力与雇主责任的区别,并进而影响到法人侵权责任的承担,不足以成为确定法人或公司侵权能力的依据,因此有进一步检讨的必要。

一、法人的侵权行为能力与雇主责任区别

法人的侵权行为能力是指公司对自己的侵权行应当承担民事责任的能力 ,关于法人是否具备行为能力,学者根据对法人性质的不同认识得出不同的结论 ,甚至认为“不应将公司可能实施侵权行为推定为公司具有侵权行为能力” ,但根据各国的立法例,“承认法人有侵权行为能力,盖无疑义”。

雇主责任是指“雇主对雇员因执行职务中给第三人造成的损害承担民事责任” 。

虽然,新近有学者在对比分析“分拆式”立法例(德国、日本、我国台湾地区采用)和“一体式”立法例(主要为法国、希腊、卢森堡、荷兰等国所采)后认为,“使用广义法人侵权行为能力范畴,对法人机关及其受托人或受雇人因执行职务实施的侵权行为之责任分配进行一体把握,将二者同样拟制为法人行为,将法人因这些自然人的侵权行为而承担的责任统统纳入法人侵权行为能力的涵摄范围之内无疑是最明智的选择” 。但我们认为,区分法人的侵权行为能力与雇主责任都是有必要的,毕竟法人为自身行为侵权承担和因雇员侵权行为承担责任是两种完全不同的责任,即使采取“一体式”立法例,也因建立在区分两者性质的基础上。

法人的行为侵权行为能力与雇主责任存在以下区别:

(一)责任的性质上的区别。

学界对法人侵权行为能力主要有两学说,其一是为责任成立说,侵权“加害人因故意或过失”侵害他人权利者,具主观“可归责性”,而此项归责性须以责任能力为前提,此属侵权行为人负损害赔偿责任的资格,故称侵权行为能力” ,法人侵权而言,其侵权行为能力是法人负损害赔偿责任的资格。其二是责任归属说, “为不法行为的能力,往往用归责概念来表示,一个人在法律上不负责任,是因为他并不具备法律秩序使他要对制裁负责的某些属人条件,从而没有能力成为某一事实可以被归责的主体” ,换言之,法人侵权行为能力是根据某一既成侵权事实而对法人进行归责的条件。

雇主责任性质上属转承责任,即赔偿义务人因他人实施侵权行为而承担的民事责任,“当雇员的职务行为致他人损害后,并非根据合同转移责任,而且依据法律的规定,由责任主体(雇主)为行为主体(雇员)的行为负责” 。

(二)责任成立的基础关系不同。

法人因具备侵权行为能力而承担民事责任的情形,法人直接对其机关的行为承担赔偿责任,于法人承担雇主责任的情形,雇主系基于其与雇员之间的雇佣关系而承担赔偿责任。

(三)免责要件上的区别。

法人侵权的场合,法人因具备侵权行为能力,具有承担损害赔偿责任的资格,其免责要件与一般侵权行为的免责要件无异。雇主责任的情形,由于法人系对其雇员的侵权行为承担责任,因此,雇主可以证明其“选任受雇人及监督其职务之执行,已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害” ,而不负赔偿责任。

(四)法人是否具有追偿权上的区别。

于法人因具备侵权行为能力而承担民事责任的情形,虽然法人的意思形成和执行是由法人机关来完成的,但法人对赔偿权利人承担责任后,并无向个人追偿的权利 ;法人承担雇主责任的情形,法人承担赔偿责任后向有过错的雇员行使追偿权。

二、关于《民法通则》第43条

基于法人侵权行为能力与雇主责任的区别,我们认为《民法通则》第43条将法人的法定代表人和其他工作人员的经营活动侵权并列规定,未能区分法人侵权与法人雇员的侵权行为,也未区分这两种侵权责任的不同,是具有重大理论缺陷的,而非个别学者所谓系“在这一制度安排上的得意之笔” 。这种混淆至少有以下消极后果:

(一)使《民法通则》第43条不能成为认定法人具有侵权行为能力的基础。

正如张民安教授所说,“将公司就其董事代表公司从事经营活动中实施的侵权行为承担民事责任的根据建立在《民法通则》第43条的基础上,违反了该条的立法原意,违反了商事法的一般理念,是错误的。” 以至最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条中不得已规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照《民法通则》第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。”

(二)这种混淆使司法实践长期无法区分职务侵权与雇主侵权的不同。

进而在在最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中,继续延续这种混淆。即使在参与起草的学者撰写的书中,也没有作严格说明和区分豝。

三、结论与意义

综上,无论从理论或是从实践的角度出发,正确区分法人的侵权行为能力与法人承担的雇主责任都是有益的,《民法通则》第43条有重大理论缺陷,不足以成为认定民法通则已经确立了法人侵权行为能力的依据。

但需要注意的是,《民法通则》对法人的侵权能力虽然没有明确规定,但却对法人的侵权责任予以明确规定,按《民法通则》第106条的规定,法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。该条规定虽然是针对民事责任的承担所作的规定,但明确了公司对自己行为承担民事责任,较之于第43条的规定,对于确立法人或公司的侵权行为能力,具有更大的意义。

(作者:刘德玉,攀枝花学院副教授;李红军,四川省社会科学院民商法学研究生,研究方向:商法)

注释:

《民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。

蔡立东.论法人之侵权行为能力.http://www.fatianxia.com/paper_list.asp id=19582.

周友苏.新公司法论.法律出版社,2006,84.

刘德宽.民法总则(增订第四版).中国政法大学出版社.2005,118-119

徐燕著.公司法原理.法律出版社.1997,94

王利明.民法.侵权行为法.人民大学出版社.1993,493.

蔡立东 论法人之侵权行为能力 http://www.fatianxia.com/paper_list.aspid=19582.

王泽鉴.侵权行为法.第1册.中国政法大学出版社.2001,275.

[美]凯尔森,沈宗灵译.法与国家的一般理论.中国大百科全书出版社.1996,103.转引自蔡立东 论法人之侵权行为能力 http://www.fatianxia.com/paper_list.asp id=19582

巩学武.雇主责任归责原则探讨.http://www.fayang.com/Article_Show.asp ArticleID=6959

我国台湾地区民法典 第188 条

德国民法典第31条、瑞士民法典第55条、日本民法典第44条、台湾地区民法典第28条.

蔡立东.论法人之侵权行为能力 http://www.fatianxia.com/paper_list.asp id=19582

张民安.公司法的现代化.中山大学出版社.2006,119.

张新宝.人身损害赔偿案件的法律适用——最高人民法院法释〔2003〕20号解读.中国法制出版社,2004:78.